Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2012/14367 K.2012/13769

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi katılan ... Yönetimi ile davalı Hazine vekilleri tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılan yerlerde 3402 sayılı Yasaya 5831 sayılı Yasa ile eklenen Ek 4. madde uyarınca yapılan kullanım kadastrosu sırasında, Çınarcık İlçesi, Teşvikiye Beldesi, 141 ada 1 parsel sayılı 1324,15 m² yüzölçümündeki taşınmaz, 6831 sayılı Yasanın 2/B maddesi gereği orman niteliğini kaybedip, orman kadastro komisyonlarınca orman alanı dışına çıkarılan yerlerden olduğu, ancak parselin orman vasfıyla devletin hüküm ve tasarrufu altında olan yerlerden olduğu, halen de zeminde orman vasfını koruduğu belirtilerek, tutanağın beyanlar hanesine 2/B madde ve kullanıcı şerhi verilmeksizin Hazine adına tarla niteliğiyle tespit edilmiştir.

Davacılar 07.07.2010 havale tarihli dilekçeleriyle, dava konusu taşınmazın kendilerinin fiili kullanımında olduğu iddiasıyla, taşınmazın beyanlar hanesine lehlerine kullanıcı şerhi verilmesi istemiyle dava açmışlardır. Orman Yönetimi ise, 06.07.2011 tarihli harçlı dilekçesiyle taşınmazın eylemli orman olduğu, tutanağın edinme sütununda da bu hususun belirtildiğini ileri sürerek, taşınmazın orman niteliğiyle tescili ve 2/B madde şerhinin silinmesi istemiyle davaya katılmıştır.

Mahkemece, davacıların keşif giderini yatırmadıkları ve mevcut delillerle davacıların davalarını ispat edemedikleri gerekçesiyle davacıların yenilemeye itiraz davasının reddine karar verilmiş, hüküm katılan ... Yönetimi ile davalı Hazine vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, 3402 sayılı Yasanın ek 4. maddesine göre yapılan kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Mahkemece, 27.02.2012 günlü celsede, ikinci kez ... verilmesine rağmen keşif talebi hususunda yazılı beyanda bulunmadığı gerekçesiyle katılan ... Yönetiminin davasının reddine karar verilmişse de, davanın reddine dayanak yapılan iki kez süre verilmesine dair 03.10.2011 ve 12.12.2011 tarihli celselerde “Müdahil Orman vekiline keşif konusunda yazılı beyanda bulunması için ikinci kez ... verilmesine” ve 12.12.2011 tarihli celsede ayrıca sürenin kesin süre olduğu ihtar yapılmasına karar verilmiş ise de, her iki celsede de keşif için gün tayin edilmemiş ve keşif masrafları ara kararında belirtilmemiştir. Bu nedenle, mahkemenin keşif giderlerinin ödenmesi için kurduğu ara kararı ve uygulaması usule uygun değildir.

Yargıcın dava konusu şeyi inceleyerek onun hakkında bütün duygularıyla bilgi edinmesi olarak tanımlanabilen keşif; taşınmazlarla ilgili davalarda, dava konusunun yerinde görülüp incelenmesi biçiminde gerçekleşir. (H.Y.Y. m. 288 vd.) Keşfe gidilebilmesi için mahkemenin bu konuda bir ara kararı oluşturması zorunludur.

Bu kararda; keşif giderlerinin, keşif giderini yatıracak tarafın ve bunun için gerekli önel ve/veya kesin önelin, avukatla kendini temsil ettirmeyen taraf keşif istemişse, kesin önel içerisinde giderleri yatırmamanın sonuçlarının açıklıkla anlatılması; tanık dinlenip, bilirkişi incelemesi yapılacak ise, bu hususun ve keşif günü ile saatinin belirtilmesi, bunun doğal sonucu olarak; hakim, katip ve götürülecekse mübaşir için yol tazminatının, keşif isteyen taraftan keşif aracını bizzat sağlaması istenemeyeceğinden;

mahkeme, yapacağı işe, süresine ve gideceği yere göre gerekli gördüğü aracı kendisi belirleyip, temin edeceğinden, araç için ödenecek para miktarının; keşifte dinlenecek bilirkişi ve tanıkların isimlerinin ve ücretlerinin; bilirkişi ve tanıklarla, gerekiyorsa taraflara keşif gününün haber verilebilmesi için gönderilecek davetiye giderlerinin gösterilmesi yanında; yatırılacak avansın tutarı ile yatıracak tarafın ekonomik gücü, keşif tarihi ve tebligatların ulaşması için geçecek süre gözetilerek keşif gününden önceye rastlayan bir tarihin belirlenmesi ve bunda Tebligat Yasası ile Tebligat Yönetmeliğinin gözönünde tutulması zorunludur.

Anılan hususları kapsamayan ve belirlenecek bir miktarın keşif gününe kadar yatırılması biçiminde kurulacak ara kararı ve buna dayalı olarak verilecek önel ve kesin önelin uygulamada H.Y.Y. m.323, 324 ve 94 açısından bir sonuç doğurması olanağı bulunmamaktadır (H.G.K. 26.02.1975 T. 1972/1-1273 E. 1975/258 K; H.G.K. 18.02.1983 t, 1980/1-1284 E. 1983/141 K. H.G.K. 30.12.1992 t. 1992/16-666 E., 1992/769 K.; 20.H.D. 14.12.1992 t, 1992/16198-7040).

Öte yandan, bu koşulların tam olarak yerine getirilmemesi, keşif giderlerine itiraz hakkı olan gider yükümlüsünün bu hakkını kullanmasına da engel oluşturur.

Yukarıda belirtilen genel hükümler, 3402 sayılı Kadastro Yasasının 29’ncı maddesi aracılığıyla, aynı Yasanın 36’ncı maddesine göre işlem yapılması hallerinde de aynen uygulanır.

Yukarıda açıklanan yasa ve yerleşmiş Yargıtay uygulamasına aykırı olarak kurulan ara kararları sonucu verilen önele dayanılarak, keşif giderlerinin yasal sürede yatırılmadığından söz edilerek yazılı biçimde hüküm kurulması bozma nedenidir.

Kabule göre ise, kadastro hâkimleri infaza elverişli doğru sicil oluşturmakla görevli ve yetkili bulunduğundan, tutanak aslı dosyaya davalı olarak getirtilen çekişmeli 141 ada 1 parsel sayılı taşınmaz hakkında açılan davalar reddedildiğine göre tespit gibi tescile karar verilmesi gerekirken sicil oluşturulmaması, ayrıca davada Hazine davalı sıfatına sahip olması ve davacı gerçek kişiler ve katılan ... Yönetiminin davası reddedildiğine göre, Hazine lehine vekalet ücreti hükmedilmesi gerekirken, somut davada tarafların sıfatları bakımından 6099 sayılı Yasanın 16. maddesiyle 3402 sayılı Yasaya eklenen 36/A maddesinin uygulanma imkanı olmadığı halde bu yasa gerekçe gösterilerek Hazine lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi de doğru değildir.