Davacı ..., dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği ... Köyü Harlıdere mevkiinde bulunan iki parça taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, kazandırıcı zamanaşımı zilyedliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının yararına oluştuğunu iddia ederek Medeni Yasanın 713. maddesi hükmüne göre adına tescilini istemiştir. Hazine, fen bilirkişi raporunda (D1) ile gösterilen kısmın orman niteliğiyle tescili için karşı dava açmıştır.
Mahkemece davanın kısmen kabulü ile 02.06.2008 tarihli fen bilirkişi raporunda (B) ile gösterilen 4284,22 m2'lik kısım ile (D2) ile gösterilen 1175 m2'lik kısmın davacı adına tapuya tesciline, karşı davacı Hazinenin davasının kabulü ile (D1) ile gösterilen 2328,44 m2'lik kısmın orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı vekili ve davalı Hazine tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 2009/19694 - 2010/330 sayılı kararı ile bozulmuştur.
Hükmüne uyulan bozma kararında özetle; "1) Davacı ...’ın taşınmazın (D1) ile gösterilen kısmına ilişkin temyiz itirazları yönünden;
İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman orman bilirkişi tarafından eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada, çekişmeli taşınmazın (D1) bölümünün makilik ve eğiminin 16-18 olduğu, yüksek eğimli funda ve makilerle kaplı alanlar orman ve toprak muhafaza karakteri taşıması nedeniyle 6831 Sayılı Yasanın 1/J maddesi kapsamı dışında aynı yasanın 1/1. maddesi gereğince orman sayılan yer olarak belirlendiği,
15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 23/p maddesinde "orman ve orman toprak muhafaza karakteri, üzerindeki bitki formasyonu ile taşkınları, şiddetli yağış sonrası oluşan zararlı akışları, toprak erozyonu, toprağın strüktür ve tekstürünün, bozulmasını önleyici,
su verimini artırıcı etkisi bulunan ve eğimi yüzde on ikiden fazla olan yerlerdir." şeklinde tanımlanmış ve yine aynı yönetmeliğin "Devlet Ormanı Olarak Sınırlandırılacak Yerler" başlığını taşıyan 26/j maddesi "orman ve toprak toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanların Devlet Ormanı olarak sınırlandırılacağı" ön görülmüş olması karşısında yazılı biçimde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmadığına göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile bu bölüm yönünden hükmün ONANMASI gerekmiştir.
2) Davalı Hazinenin taşınmazın (D2) ile gösterilen kısmına ilişkin temyiz itirazları yönünden;
Mahkemece, taşınmazın bu bölümünün orman sayılmayan yerlerden olduğu ve davacı yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne
karar verilmişse de; davalı taşınmazın bu bölümünün orman olarak tescile karar verilen (D1) bölümü ile aynı nitelikte ve aynı eğimli olduğu, bu bölümün devamı olduğu, ilk tesis kadastrosu sırasında tespit dışı bırakılan benzer yerlerin orman kadastrosu sırasında orman sınırları içine alındığı, taşınmazın çevresindeki ormanlık alanlarla aynı nitelikte ve ormanın devamı niteliğinde olduğu ve zilyetlikle kazanılacak yerlerden olmadığı halde bu bölümün orman olarak tescili yerine özel mülke dönüşmesini sağlayacak şekilde davacı adına tapuya tesciline karar verilmesi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.
3) Davalı Hazinenin taşınmazın (B) ile gösterilen kısmına ilişkin temyiz itirazları yönünden;
Mahkemece, taşınmazın bu bölümünün orman sayılmayan yerlerden olduğu ve davacı yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmişse de; yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Davalı taşınmaz kadastro sırasında hali arazi niteliği ile tespit dışı bırakılmış ise de, komşu parsellere uygulanan dayanak vergi kayıtları ve tapu kayıtları getirtilip uygulanmamış, bu kayıtların çekişmeli taşınmaz yönünü ne olarak okuduğu üzerinde durulmamıştır. İlk tesis kadastrosu sırasında tespit dışı bırakılan benzer yerler, orman kadastrosu sırasında orman tahdidi içine alındığına göre, davalı yerin bu yerlere benzeşen ve ayrışan yönleri açıklattırılmamıştır.
Mahkemece, çekişmeli taşınmaza komşu parsellere uygulanan 47-48-49-50-51-52-53 ve 54 numaralı vergi kayıtları ile 179 parsele uygulanan 1948 tarih ve 14 sayılı tapu kaydının ilk tesisinden itibaren tüm tedavülleri ile birlikte getirtilmesi,
eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.
3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..
14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;
orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, topoğrafik haritalardan yararlanılarak taşınmazın gerçek eğimi saptanmalı,
yüksek eğimli funda ve makilerle kaplı alanlar orman ve toprak muhafaza karakteri taşıması nedeniyle 6831 sayılı Yasanın 1/J maddesi kapsamı dışında aynı yasanın 1/1. maddesi gereğince orman sayılan yer olarak belirlendiği, 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 23/p maddesinde "orman ve orman toprak muhafaza karakteri, üzerindeki bitki formasyonu ile taşkınları, şiddetli yağış sonrası oluşan zararlı akışları, toprak erozyonu, toprağın strüktür ve
tekstürünün, bozulmasını önleyici, su verimini artırıcı etkisi bulunan ve eğimi yüzde on ikiden fazla olan yerlerdir." şeklinde tanımlanmış ve yine aynı yönetmeliğin "Devlet Ormanı Olarak Sınırlandırılacak Yerler" başlığını taşıyan 26/j maddesi "orman ve toprak toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanların Devlet Ormanı olarak sınırlandırılacağı" düşünülmelidir.
Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan
yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.
Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp;
tesbit tarihine kadar yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli, tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri tutanak içeriği ile çeliştiği taktirde 3402 sayılı Yasanın 30/1 maddesi gereğince tespit bilirkişileri tanık sıfatıyla dinlenerek çelişkinin giderilmesine çalışılmalı.
3402 sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, (murisler) yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı yasanın 03.07.2005 gün 5403 Sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulması" gereğine değinilmiştir.
Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davanın kısmen kabulüne ve dava konusu ... köyü fen bilirkişi krokisinde D2 = (1175m²) ile gösterilen kısmın orman vasfı ile Hazine adına, B = (4284,22m²) ile gösterilen kısmın davacı adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm Hazine vekili ve ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medeni Yasanın 713. maddesi hükmüne göre tapusuz olan taşınmazın tesciline ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 22/03/2004 tarihinde ilânı yapılıp kesinleşen orman kadastrosu ve 2/B uygulaması bulunmaktadır. Genel arazi kadastrosu ise 1956 yılında yapılmış, davalı taşınmazlar hali arazi niteliği ile tesbit dışı bırakılmışlardır.
Dosya kapsamına ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince işlem yapılarak hüküm kurulmuş olduğuna göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, usûl ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının gerçek kişiye yükletilmesine, Hazineden harç alınmasına yer olmadığına 01/10/2012 gününde oybirliği ile karar verildi.