Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2012/9109 K.2012/13509

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Hazine, Orman Yönetimi ve davacılar vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı, dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği .... Köyü, Sırtlan Mahallesinde bulunan taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının yararına oluştuğunu iddia ederek, Medenî Kanunun 713. maddesi hükmüne göre adına tescilini istemiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne; fen bilirkişi krokisinde (3) numara ile gösterilen 2587.92 m² ve (2) numara ile gösterilen 18704.12 m² yüzölçümündeki taşınmazların davacı adına, (4) numara ile gösterilen 1951.40 m²’lik taşınmazın çalılık, (5) numara ile gösterilen 5602.53 m²’lik taşınmazın orman niteliğinde Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm Hazine ve Orman Yönetimi ile davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medeni Kanunun 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tescili istemine ilişkindir.

Taşınmazın bulunduğu yerde genel arazi kadastrosu işlemi 1964 yılında yapılmış ve 30/04/1965 tarihinde kesinleşmiştir. Kesinleşme tarihi ile davanın açıldığı tarih arasında 20 yıllık süre geçmiştir.

Orman kadastrosu 1965 yılında yapılarak kesinleşmiştir. Daha sonra 1980 yılında ise sınırları kesinleşen ormanlarda 1744 sayılı Kanun ile değişik 2. madde uygulaması ile henüz sınırlaması yapılmamış ormanlarda orman kadastrosu ve değişik 2. madde çalışmaları yapılmış, bu çalışma da kesinleşmiştir.

Mahkemece çekişmeli taşınmazın kısmen zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğu ve davacı yararına toprak kazanma koşullarının oluştuğu; kısmen bu koşulların oluşmadığı kabul edilerek hüküm kurulmuşsa da yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir.

Şöyle ki; dosya arasında bulunan bilirkişi raporlarından çekişmeli taşınmazın kısmen kesinleşen orman kadastro sınırları içinde, kısmen dışında kaldığı; orman sınırları dışında kalan yerin bir bölümünün eylemli biçimde çamlık ve çalılık, kalanının ise yüksek eğimli zeytinlik olduğu anlaşılmaktadır. Ancak, raporlar hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir.

Taşınmazın yöreye ait 1959 tarihli memleket haritasında kısmen yeşil renkli orman alanında, kısmen açık alanda kaldığı bildirilmekle birlikte eylemli durumda açık alanda kalan bölümlerin 50 - 60 yaşlı zeytinlik olduğundan söz edilmektedir. Bu durumda, taşınmazın eylemli durumu ile memleket haritasındaki konumu çelişki oluşturmaktadır.

Taşınmazın gerçek eğiminin yöntemince belirlenip belirlenmediği konusunda da duraksama oluştuğu gibi, kişiler adına tescile karar verilen bölümdeki zeytin ağaçlarının dikim yolu ile mi? yoksa aşılama ile mi? oluştuğu belirtilmemiş, aşılama yolu ile oluşmuşsa aşı yaşlarının ne olduğu da açıklanmamıştır.

Çam, ladin, gürgen, meşe, kayın gibi ağaçlar asıl orman ağacı olmakla birlikte, meyveli-meyvesiz fıstık çamı, palamut meşesi, aşısız kestane, kavak, söğüt, kızılağaç, akasya, okalüptüs ağaçları, aşılı ve aşısız zeytinliklerle, yabanî veya aşılanmış fıstık, sakız ve sakız nevileri olan menengiç, buttun, yabani sakız, (mezdeki sakız) adi sakız, filistin sakızı ve harnup ağaçları da orman örtüsüdür.

Bu gibi yerler, 6831 sayılı Kanunun 1/I maddesi gereğince toprağıyla birlikte orman sayılır. 6831 sayılı Kanunun 1/J maddesinde “funda veya makilerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşımayan yerlerin orman sayılmayacağı hükme bağlanmış olmakla birlikte, maddenin karşı anlamından orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan çalılık, fundalıklarla örtülü yerlerin orman sayılacağı açıktır.

Teraslama ve hafriyatla taşınmazın eğiminin düşürülmesi taşınmazın gerçek niteliğini değiştirmez.

Bilimsel yönden eğimi % 12’nin üzerinde olan taşınmazların toprak muhafaza karakteri taşıdığı kabul edildiği gibi 15.07.2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 23/P maddesinde % 12'den fazla eğimli olan maki ve fundalık yerlerin toprak muhafaza karakteri taşıyacağı ve 26/j maddesinde bu tür yerlerin orman olarak sınırlandırılmasının zorunlu olduğu ve aynı maddenin ikinci fıkrasında bu yerler orman rejimine girdiğinden herhangi bir nedenle orman kadastrosu sınırlarının dışında bırakılmış olmasının orman olma niteliğini ortadan kaldırmayacağı ve 4999 sayılı Kanun ile değişik 6831 sayılı Kanunun 7. maddesi gereğince

de herhangi bir nedenle sınırlama dışı bırakılmış orman olması nedeniyle her zaman orman sınırları içine alınabileceği hükme bağlanmıştır.

1970, 1974, 1984, 1986 ve 2004 tarihli Orman Kadastro Yönetmeliklerinin tümünde “3573 sayılı Kanun ile bu Kanunu değiştiren 6777 sayılı Kanuna göre Devlet Ormanlarından tefrik edilmiş, zeytinlik, sakızlık ve harnupluk sahalar için tevzi işlemleri yapılmamış ise Devlet Ormanı olarak sınırlandırılır.” hükmüne yer verilmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 27/02/2008 gün ve 2008/20-157 Esas - 2008/194 karar sayılı kararında da belirtildiği üzere delicelik ve yabanî zeytinlerin aslı orman ağacı olup, ancak 3573 sayılı “Zeytinciliğin Islahı ve Yabanîlerinin Aşılattırılması Hakkında Kanun” hükümlerine göre yetkili makamlarca karar verilmesi ya da verilen bu karar uyarınca tapu kaydı oluşturulması durumunda, o yerin orman olmadığı kabul edilebilir.

Kanun gereği zeytincilik parseli olarak belirlenip tahsis edilmeyen yerin aşılanmak suretiyle iktisabı mümkün değildir. Bu tür bir yerin orman sınırları dışında bırakılması dahi davacılara bir hak sağlayamaz.

Bu nedenle; mahkemece, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis,

bir tarım uzmanı ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte 2 Eylül 1986 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan 6831 sayılı Orman Kanununa Göre Orman Kadastrosu ve aynı Kanunun 2/B Maddesinin Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır.

Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümde yazılı esaslar gözönünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre,

orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6 - 7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeği çevrilerek, çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası

ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı, ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülmeli,

taşınmazın kesinleşen orman kadastro sınırları içinde ve dışında kalan bölümleri duraksamaya yer vermeyecek biçimde belirlenmeli; yine orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının en eski tarihli olanı ile dava tarihinden 10- 20 yıl öncesine ait olanlarının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterilmeli, eylemli biçimde 50 - 60 yaşlı zeytinlik olan taşınmazın bu belgelere açık alanda görülmesi halinde bu çelişkinin nedeni üzerine durularak açıklama getirilmeli, eş yükselti eğrili topoğrafik harita üzerinde münhanilerin sayıları, yani yükseklik farkları ile bu yükseklik farklarının teşkil ettiği açıların tanjantları esas alınarak meyil ölçer (kilizimetre) ile ölçüm yapılarak gerçek eğim belirlenmeli,

taşınmaz üzerinde bulunduğu bildirilen zeytinlerin dikme mi, yoksa aşılama yoluyla mı geldiği; aşılama yoluyla gelmişse bunların aşı yaşlarının ne olduğu üzerinde durulmalı, tüm deliller birlikte değerlendirilip oluşacak sonuca göre hüküm kurulmalıdır. Değinilen yönler gözetilmeksizin eksik inceleme ve araştırmaya dayanılarak hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.