Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2013/133 K.2013/4096

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında Kemallı Köyü, 103 ada 1 parsel sayılı 138.896,753 m² yüzolçümündeki taşınmaz, belgesizden orman niteliği ile Hazine adına tespit edilmiştir. Davacı ..., dava konusu taşınmaz içerisindeki bir kısım yere tapu kaydına dayanarak dava açmıştır. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm davacı ... tarafından, taşınmazın tapusunun Sarıkaya Asliye Hukuk Mahkemesi kararı ile alındığı, arazinin ihya edilerek olağanüstü zamanaşımı ile iktisap edildiği, tapusunun geçerli olduğu gerekçeleri ve incelemede tespit edilcek sair nedenlerle temyiz edilmiştir.

Dava, 3402 sayılı Kanunun 12/3. maddesine göre, 10 yıllık süre içinde açılan tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde; 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanunun 4. maddesine göre yapılıp 30/05/2006 - 29/06/2006 tarihleri arasında ilân edilerek 30/06/2006 tarihinde kesinleşen orman kadastrosu vardır.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; bilirkişi orman mühendisi, çekişmeli taşınmazın etrafının 103 ada 1 orman parseli ile çevrili olduğu, bu nedenle orman içi açıklık durumunda bulunduğundan eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafı ve amenajman planındaki bilgileri yönünden değerlendirmeye gerek kalmadığı şeklinde belirleme yaparak, çekişmeli taşınmazın 6831 sayılı Kanunun 17. maddesi kapsamında devlet ormanı olduğunu bildirmiştir.

Davacı, tapuya dayandığına göre, dava 10 yıl içerisinde 6831 sayılı Kanunun 11. maddesine göre açılan orman kadastrosuna itiraz ve tapu iptal ve tescil niteliğindedir. Davacının dayandığı tapu kaydı, Sarıkaya Asliye Hukuk Mahkemesinin 1986/173 E - 558 K. sayılı kakarı ile oluşmuştur.

Bu davada orman incelemesi yapılmamıştır, bu nedenle, davada taraf olmayan Orman Yönetimini bağlamaz ise de, bilirkişi raporu ekindeki memleket haritasında çekişmeli taşınmazın bulunduğu yer açık alan görünmektedir. Eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulamaz.

Bu nedenlerle; davacının dayandığı tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren tüm tedavülleri ve varsa krokileri ile revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları, revizyon görmemiş ise neden revizyon görmediği, komşu parsel tutanak ve dayanakları, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip,

önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir harita mühendisi veya bir tapu fen elemanından oluşacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaza ve çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yer üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli;

orman kadastrosu kesinleştiğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli;

dayanak tapu kaydı yöntemince zemine uygulanıp, 3402 sayılı Kanunun 20/C ve 32/3 maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilerek kapsamı belirlenmeli, asıl taşınmazın kapsamı, orman veya ormandan açma değilse, miktar fazlasının sınırda bulunan eylemli ormandan açma yapılarak kazanıldığı kabul edilmeli, taşınmazın orman olmadığının tespiti durumunda çevresi 103 ada 1 orman parseli ile çevrili olsa dahi tapu kaydı kapsamının orman içi açıklık niteliğinde olmayacağı kabul edilerek sonucuna göre karar verilmelidir.