Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2013/5569 K.2013/9706

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ...Mahallesi, 375 ada 1 parsel sayılı 109696.61 m² yüzölçümlü taşınmaz, orman niteliği ile Hazine adına tesbit edilmiştir.

Davacı, Kasım 1957 tarih 27 sayılı tapu kaydına dayanarak dava açmıştır.

Mahkemece, dava konusu taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, davacı tarafından hükmün temyizi üzerine, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 29/05/2012 tarih ve 2012/2519 - 8216 sayılı kararı ile bozulmuştur.

Mahkemece hükmüne uyulan bozma kararında özetle: "Davacı tarafından ... Mahallesi 201 ada 1 sayılı parsel hakkında dava açıldığı, ancak, keşif sırasında taşınmazın ...Mahallesi, 375 ada 1 sayılı orman parseli içinde kaldığının belirlendiği, .... Mahallesinde 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanunun 4. maddesine göre yapılan orman kadastrosunun 09.10.2008 tarihinde temyize konu davanın devamı sırasında ilân edildiği belirtilerek, mahkemece davanın görev yönünden reddine, dosyanın görevli ve yetkili İspir Kadastro Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi" gereğine değinilmiştir.

Mahkemece bozma kararına uyularak dosya görevsizlik kararı ile kadastro mahkemesine aktarılmıştır.

Kadastro mahkemesince, davanın kısmen kabulüne; çekişmeli ...Beldesi, 375 ada 1 sayılı parselin bilirkişi krokisinde (A) harfi ile gösterilen bölümünün bahçe ve tarlası niteliğiyle davacı adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre orman sınırlandırması yapılmıştır.

Mahkemece çekişmeli taşınmazın bulunduğu ilçe genelinin dağlık bir yapıya sahip olması, özellikle sulamaya elverişli nehir kenarlarındaki düzlüklerin yüzlerce yıldır tarım arazisi olarak kullanıldığının bilinmesi, halkın orman sayılan yerlere tecavüz edilmemesi konusunda bilincinin yüksek olması, orman arazilerinin devlet yetkililerine gerek kalmadan vatandaşlarca da bilinçli bir şekilde korunduğunun görülmesi ve tarım arazilerinin üzerinde yüzlerce yıllık taş yapıların sıklıkla görülmesi karşısında ormana komşu olan tarım arazilerinin ilk bakışta orman olarak düşünülmesinin yanlış olduğu gerekçe gösterilmek suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir.

Şöyle ki; davacı 1957 yılında tescil ilamı ile oluşan 27 numaralı tapu kaydına tutanarak dava açmıştır. Tapu kaydı; sırt- sırt- Çoruh Nehri ve dere sınırlı olup değişir sınırlar içermektedir ve 5956 m² yüzölçümlüdür. Mahkemece fen bilirkişisi krokisinde (A) harfi ile gösterilen 13110 m²'lik taşınmazın davacı adına tesciline karar verilmiştir. Tapu kaydının dayanağını oluşturan tescil ilâmı ve tapu kaydına ait kroki getirtilerek uygulanmamıştır. Eksik inceleme ve araştırmaya dayanılarak hüküm kurulamaz.

Bu nedenle; mahkemece dayanak tapu kaydına ait kroki, komşu parsel tutanak ve dayanakları ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir uzman orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir harita mühendisi veya olmadığı takdirde bir tapu fen elemanından oluşacak bilirkişi kurulu yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaza ve çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yer üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli;

orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, fen ve uzman orman bilirkişileri eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli; yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, varsa tapu kaydına ait kroki çekişmeli taşınmaza uygulanmak suretiyle kapsamı belirlenmeli, kayıt değişebilir sınırları içerdiğinden,

yöntemince zemine uygulanıp, 3402 sayılı Kanunun 20/C ve 32/3. maddeleri gereğince yüzölçümüne değer vermek gerekip gerekmediği üzerinde durulmalı, miktar fazlasının zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olup olmadığı, kazanılabilecek yerlerden ise koşullarının oluşup oluşmadığı üzerinde durulmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilip, oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Kabule göre ise, taşınmazın (A) harfli bölümü dışında kalan bölümleri yönünden sicil oluşturulmamış olması da doğru değildir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.