Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2014/3652 K.2014/8856

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı birleşen dosya davalısı ... vekili, birleşen dosya davacısı ... vekili, davalı ... Yönetimi vekili ve davalı Hazine vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Arazi kadastrosu sırasında, ... Köyü 242 ada 1 parsel sayılı 1691,81 m² yüzölçümündeki taşınmaz, tarla niteliğiyle kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle senetsizden ... adına ve 243 ada 1 parsel sayılı 3818,60 m² yüzölçümündeki taşınmaz ise, asliye hukuk mahkemesinde davalı olduğundan malik hanesi açık bırakılmak suretiyle tesbit edilmiştir.

Davacı birleşen dosya davalısı, ... vekili 27.01.2012 havale tarihli dilekçesiyle; 242 ada 1 parsel sayılı taşınmazın, kadastro çalışmaları öncesi yapılan kamulaştırma çalışmalarında 35 parsel olarak belirlendiği ve ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/216 Esas sayılı kararı ile kamulaştırma bedeli ödenerek davacı idare adına tesciline karar verildiği iddiasıyla, tespitin iptali ve davacı idare adına tespit ve tesciline karar verilmesi istemiyle, ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'a husumet yönelterek dava açmış, davalılar ... ve ...'ın ölü olduğu anlaşılmakla, mirasçılarına gerekçeli karar tebliğ edilmiştir.

Birleşen dosya davacısı ... tarafından, asliye hukuk mahkemesinde, ..., Orman Yönetimi ve Hazine aleyhine açılmış olan mülkiyete ilişkin zilyetliğin tespiti, kamulaştırmasız elatma nedeniyle 8.000.-TL bedel ödenmesine ilişkin davada, zilyetliğin tesbitine ilişkin dava yönünden ayırma kararı verilerek, görevsizlik kararı verilmiş ve dosya kadastro mahkemesine gönderilmiştir.

Kadastro mahkemesince, ... tarafından dava konusu edilen taşınmazın 243 ada 1 parsel sayılı taşınmaz olduğu belirlenerek, birleşen dosya davacısı ... tarafından açılan ve görevsizlik kararı ile kadastro mahkemesine gelen davada, bu dosya ile birleştirme kararı verilerek yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabul kısmen reddine, 243 ada 1 parselin bilirkişi raporunda (A) ve (C) harfleri ile gösterilen 1557,02 m² bölümü yönünden davanın kabulü ile davacı idare adına tespitine ve yol olarak terkinine, bilirkişi raporunda (B) harfi ile gösterilen 2261,58 m² bölüme yönelik davanın reddine en son parsel numarası verilerek ... adına tapuya tespit ve tesciline karar verilmiş, hüküm, davacı birleşen dosya davalısı Karayolları Genel Müdürlüğü vekili tarafından çekişmeli

taşınmazın (B) bölümü, yargılama harcı ve vekâlet ücretine ilişkin olarak, birleşen dosya davacısı ... vekili tarafından çekişmeli taşınmazın (A) ve (C) bölümlerine ilişkin olarak ve birleşen dosya davalıları Hazine ve Orman Yönetimi vekilleri tarafından esasa ilişkin olarak temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde, 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesi hükümlerine göre yapılıp 25/08/2011 - 23/09/2011 tarihleri arasında ilân edilen orman kadastrosu ve 30/12/2011 - 30/01/2012 tarihleri arasında ilân edilen arazi kadastrosu vardır.

1- Davacı ... vekilinin çekişmeli taşınmazın (A) bölümüne yönelik temyiz itirazları yönünden; incelenen dosya kapsamına göre, çekişmeli taşınmazın (A)=1483,66 m² bölümünün kamulaştırma planında 35 parsel sayısı ile belirlenen alan olduğu ve Asliye Hukuk Mahkemesinin 20.04.2009 gün ve 2008/216-80 sayılı kararı ile kamulaştırıldığı ve bedelinin ödendiği anlaşıldığından bu bölüme ilişkin temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Davacı ... vekilinin çekişmeli taşınmazın (C) bölümüne yönelik temyiz itirazları yönünden; İncelenen dosya kapsamına göre, çekişmeli taşınmazın (C)=73,36 m² yüzölçümlü bölümünün kamulaştırma planında 34 parsel sayısı ile belirlenen alan olduğu belirlendiği halde, 34 parsel sayılı kamulaştırma parseline ilişkin olarak, kamulaştırma kararı verilip verilmediği araştırılmadan kamulaştırma kapsamında kaldığı kabul edilerek karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu nedenle, mahkemece 34 parsel sayılı kamulaştırma parseline ilişkin olarak, kamulaştırılması amacıyla genel mahkemede dava açılıp açılmadığı araştırılarak, varsa dava dosyası getirtilerek, (C) bölümünün kamulaştırılan 34 numaralı kamulaştırma parseli içinde kalıp kalmadığı belirlenerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu gibi karar verilmesi doğru görülmemiş ve bu bölüme ilişkin hükmün bozulması gerekmiştir.

3- Davacı birleşen dosya davalısı ... vekilinin (B) bölümüne yönelik temyiz itirazları yönünden; İncelenen dosya kapsamına göre, çekişmeli taşınmazın (B) bölümünün, kamulaştırma planında belirlenen 35 numaralı kamulaştırma parseli olarak, Borçka Asliye Hukuk Mahkemesinin 20.04.2009 gün ve 2008/216-80 sayılı kararı ile kamulaştırılan 3366 m²'lik alanın dışında kaldığı anlaşıldığından, (B) bölümüne ilişkin temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

4- Davacı birleşen dosya davalısı ... vekilinin yargılama harcı ve vekâlet ücretine yönelik temyiz itirazları yönünden; ...'nün Yargıtay HGK'nun 05/10/2012 gün ve 2012/414-658E-K sayılı kararında da belirtildiği gibi 6001 sayılı Kanunun 12/2. maddesi kapsamındaki işlemleri dolayısıyla harçtan muaf olduğunun gözetilmemesi ve temyize konu davanın kadastro tesbitine itiraz davası olduğu nazara alındığında, vekâlet ücreti 3402 sayılı Kanunun 31/3 maddesi uyarınca belirlenmesi gerekirken, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince belirlenmesi doğru görülmemiş, yargılama harcı vekâlet ücretine ilişkin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün harç ve vekâlet ücretine ilişkin bölümünün bözulması gerekmiştir.

5- Birleşen dosya davalıları Hazine ve Orman Yönetimi vekillerinin temyiz itirazları yönünden; Mahkemece, yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir. Şöyle ki, çekişmeli 243 ada 1 parsel sayılı taşınmazın dört tarafının orman parseli ile çevrili olduğu, 243 ada 1 parsel tutanağının, 3402 sayılı Kanunun 30/2 maddesi uyarınca mülkiyet durumunun mahkemece belirlenmesi için kadastro müdürlüğüne devredildiği ve asliye

hukuk mahkemesince devredilen davanın ise birleşen dosya davacısı ... tarafından mülkiyete ilişkin zilyetliğin tesbiti ve kamulaştırmasız elatmadan kaynaklanan bedelin ödenmesine ilişkin olduğu halde, çekişmeli taşınmaza ilişkin orman araştırması ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olup olmadığı hususlarında araştırma yapılmadığı anlaşılmaktadır. Eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulamaz.

Orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukukî durumunun 3116, 4785, 5658, 6831 sayılı kanun hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 sayılı Kanun, sadece hangi nitelikteki taşınmazların Devlet Ormanı sayılacağını göstermiş ve Devlet Ormanlarının kadastrosunun yapılmasını öngörmüştür. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Kanunun 1. maddesi gereğince, aynı Kanunun 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Kanun ile iadeye tabi tutulmuş ve iadenin koşulları aynı Kanunda gösterilmiştir.

O halde, mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir fen elemanı yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından,

yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan, krokili, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, taşınmazın 6831 Sayılı Kanun'un 17. maddesi kapsamında orman içi açıklık olup olmadığı değerlendirilmeli, orman içi açıklıkların zilyetlikle kazanılamayacağı gözetilmeli, taşınmazın tüm bu araştırmalardan sonra,

orman sayılmayan yerlerden olduğu belirlendiği takdirde birleşen dosya davacısı gerçek kişi ve davacı birleşen dosya davalısı Karayolları Genel Müdürlüğü'nün talepleri konusunda yukarıdaki bentlerde yapılan açıklamalarda göz önüne alınarak, oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak 243 ada 1 parsel sayılı taşınmaza ilişkin olarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.

Ayrıca, davacı birleşen dosya davalısı ... vekili dava dilekçesinde, davalı parsel olarak kendisine husumet yöneltilmeyen ... adına tesbit edilen 242 ada 1 parsel sayılı taşınmazı bildirdiği ve tutanak aslı da dava dosyası arasına getirtildiği ve taşınmazın da davalı olmadığı anlaşıldığı halde, tutanağın olağan yollardan kesinleştirilmek üzere tapu sicil müdürlüğüne gönderilmemesi de doğru görülmemiştir.