Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2015/4900 K.2016/595

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ... ..., 15.09.2008 tarihli dilekçe ile açtığı davada.

5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan çalışmalarda, ... köyünde 101 ada 1 sayılı parselin orman niteliği ile sınırlandırılıp, ... adına tespit tutanağı düzenlenerek kısmî ilâna çıkartıldığını, bu orman parseline bitişik olan taşınmazlar, orman sayılan yerlerden olduğu halde, orman alanı dışında bırakıldığını ileri sürerek bu alanın orman sınırları içine alınarak orman niteliği ile ... adına tapuya tescilini istemiş, davaya konu olan yerler hakkında 155 ada 3’den 9’a kadar, 153 ada 11, 143 ada 1’den 9’a kadar, 142 ada 4, 5, 6 ve 7,

137 ada 3’den 17’ye kadar ve 150 ada 1 parsel numaraları ile düzenlenen kadastro tespit tutanakları, kadastro mahkemesinde orman kadastrosuna itiraz davasına konu olduğu nedeniyle mahkemeye gönderilmiş, mahkemece husumet nedeniyle davanın reddine, taşınmazların tespit gibi zilyetleri adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm ... ... tarafından temyiz edilmiştir. Temyiz incelemesi üzerine yerel mahkeme hükmü Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 15.09.2010 tarih ve .../... E. - ...

K. sayılı ilâmı ile bozulmuştur.

Hükmüne uyulan bozma ilâmında özetle.

“Yörede 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4/3. maddesi uyarınca yapılan orman kadastrosunda 6831 ve 3402 sayılı Kanun hükümleri iç içe ve birlikte uygulandığından orman sınırları dışında bırakılan taşınmazlar hakkında 3402 sayılı Kanunun 26/4. maddesi gereğince henüz olumlu tesbit tutanağı ve haritası düzenlenmemiş olmakla birlikte orman olmadığı konusunda "olumsuz tutanak ve harita düzenlendiği" kabul edilip, 6831 sayılı Kanunun 11/1. maddesi gereğince Kadastro Mahkemesinin görevi (yetkisi) başlayacağı ... ve ... ... ya da ... ... ... otuz günlük kısmî ilân süresi içinde kadastro mahkemesinde dava açabileceği,

açılacak bu davada yapılan kadastro işlemin özelliği ve açılacak davanın niteliği nedeniyle bu davada husumet ... veya taşınmazın içinde bulunduğu köy tüzel kişiliği ya da davaya konu taşınmaza zilyet olanlara yöneltilebileceği, kendilerine husumet yöneltilerek dava açılan özel ya da tüzel kişilerin gerçek hak sahibi olmadığı gerekçesiyle dava husumet yönünden ret edilmeyip, kadastro mahkemesinin, dava dilekçesinde nitelikleri bildirilen taşınmazın tesbit tutanağının, malik henesinin açık bırakılmak suretiyle düzenlenip, Kanun ve Yönetmelik hükümlerine göre mahkemeye göndermesini Kadastro Müdürlüğünden istemesi gerektiği,

tesbit tutanağı düzenlenmeden keşif yapılması halinde, keşif sırasında belirlenecek hak sahiplerinin davaya katılması, bu arada tesbit tutanağının gönderilmesi halinde dava dosyası ile birleştirip 3402 sayılı Kanunun 27, 28 ve 29. maddeleri gereğince yargılamaya devamla, tesbit tutanağında yazılı hak sahiplerini de davaya katıp, husumet yaygınlaştırılarak taraf oluşturulduktan sonra 3402 sayılı Kanunun 30/2. maddesi gereğince tarafların gösterecekleri deliller ile mahkemece re'sen lüzum görülen diğer deliller de toplanıp dava konusu taşınmazın gerçek hak sahibi adına tesciline karar verilmesi gerekir.”“ denilmiştir.

Mahkemece bozma kararına uyduktan sonra, asıl dava dosyası olan 2010/63 E. sayılı dosyada tefrik kararı verilerek, dava konusu 153 ada 11 sayılı parsele ilişkin dava yeni esasa kaydedilerek yargılamaya devam olunmuş ve mahkemece; davanın reddine, ... köyü 153 ada 11 nolu parselin tespit gibi ... oğlu ... ... adına tapuya kayıt ve tesciline, karar verilmiş, hüküm davacı ... ... tarafından temyiz edilmiştir. Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir. Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre orman sınırlandırması yapılmış, çekişmeli parseller orman alanı dışında bırakılmıştır.

Mahkemece yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya elverişli değildir. Şöyle ki; mahkemece çekişmeli 153 ada 11 parsel sayılı taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğunun belirlenmesinde bir isabetsizlik yoktur, ancak; dosyanın yapılan incelemesinde çekişmeli taşınmazın açılan dava nedeniyle kadastro tutanağının malik hanesinin açık olarak düzenlendiği anlaşılmıştır.

Bu gibi durumlarda, 3402 sayılı Kanunun 30/2. maddesi uyarınca; taşınmazların gerçek hak sahibi re'sen belirlenecek, davada taraf olmayanlar adına dahi tescile karar verilebilecektir. 3402 sayılı Kadastro Kanununun 5, 26, 27 ve 30/2. maddelerinde, kadastro tesbit tarihinden önce dava konusu olan taşınmazlar hakkında ne gibi işlem yapılacağı gösterilmiştir.

Bu nedenle çekişmeli taşınmazlar hakkında usûlüne uygun araştırma yapılmaksızın haklarında tespit gibi tescil kararı verilmesi doğru görülmemiştir. Ayrıca, mahkemece tefrik kararı verilmeden önce davacı ... ... husumetini yönelttiği anlaşılan ... ve Köy Tüzel Kişiliğinin davalı parsel hakkında tefrik kararı verildikten ve tespit maliki davaya dahil edildikten sonra davadan haberdar edilmedikleri, duruşma günü ve gerekçeli kararın kendilerine tebliğ edilmediği görülmüştür.

Taraf teşkili dava şartı olup yargılamanın her aşamasında re'sen gözönünde bulundurulması gerektiğinden ve çekişmeli parselin malik hanesi açık olduğundan kanuni hasım durumunda bulunan ... ve Köy Tüzel Kişiliği'nin bağlı bulunduğu İlçe Belediye Başkanlığının davadan usûlünce haberdar edilmesi, yine davalı taşınmazlara yönelik mahkemece yapılan keşifte yerel bilirkişi anlatımlarından taşınmazın evveliyatının mera olduğuna dair ifadelerin yer aldığı tespit edildiğinden çekişmeli taşınmazın mera olup olmadığı hususunun araştırılması gerekmektedir.

Mahkemece öncelikle; taşınmazın malik hanesinin açık bırakıldığı unutulmamalı, 3402 sayılı Kanunun 30/2. maddesi gereğince kanuni hasım durumunda bulunan ... ve köy tüzel kişiliğinin bağlı bulunduğu İlçe Belediye Başkanlığının davadan haberdar edilerek, tespit tutanağında adı geçen davalı ile birlikte diğer tarafların gösterecekleri delillerle mahkemece re'sen lüzum görülen diğer deliller de toplanıp dava konusu taşınmazların gerçek niteliği belirlenerek, gerçek hak sahibi ya da sahipleri adına tesbit ve tapuya tesciline karar verilmesi gerekecektir.

Yine; yukarıda açıklandığı üzere orman sayılmayan yerlerden olduğu belirlenen taşınmaz hakkında evveliyatının mera olduğuna dair ifadeler bulunduğundan; mahkemece öncelikle yapılacak inceleme ve araştırma ile taşınmazın mera olup olmadığı hususunun da tereddüde mahal vermeyecek şekilde belirlenmesi gerekmektedir.

Kural olarak bir yerin mera olarak kabul edilebilmesi, taşınmazların yetkili ve idarî merciler tarafından mera olarak tahsis edilmesi ya da taşınmazların öncesinin bilinmeyen bir zamandan beri geleneksel biçimde kamu malı niteliğiyle mera olarak kullanılagelmiş olmasına bağlıdır.

O halde; sağlıklı bir sonuca varılabilmesi için dava konusu taşınmazların bulunduğu bölgede yetkili idarî merciler tarafından 4753 ve 5618 sayılı kanunlar uyarınca yayla tahsisi yapılıp yapılmadığı Özel İdare Müdürlüğünden, 4342 sayılı Kanun uyarınca mera (yayla) tahsisi yapılıp yapılmadığı mülkî amirlikten sorulup saptanmalı, yapılmış ve bu idarî işlemler kesinleşmiş ise yayla tahsis haritası ve eki belgeler yerinden getirtilmeli, bundan sonra yöreyi iyi bilen elverdiğince yaşlı, yansız, dava konusu taşınmazın bulunduğu köye komşu köyler halkından seçilecek yerel bilirkişi ve tanıklar ve bir uzman orman bilirkişisi,

tapu fen memuru ve uzman üç ziraatçi bilirkişi, tesbit tutanağı bilirkişilerinin tümü hazır olduğu halde, dava konusu taşınmaz başında yeniden keşif yapılmalı, bölgede mera tahsisi yapılmış ise mera tahsis haritasının ölçeği ile kadastro paftasının ölçeği eşitlendikten sonra yerel bilirkişi yardımı, fen memuru bilirkişisi eliyle yerine her iki harita çakıştırılmak suretiyle uygulanmalı, uygulamada haritalarda tarif edilen belli poligon ve röper noktalar ile arz üzerindeki doğal ya da yapay sınır yerlerinden yararlanılmalı, bu yolla dava konusu taşınmazların mera tahsis haritasının kapsamında kalıp kalmadığı duraksamaya meydan vermeyecek

şekilde belirlenmeli, taşınmazın bulunduğu bölgede yetkili idarî merciler tarafından mera tahsisi yapılmamış ise, yerel bilirkişi ve tanıklardan dava konusu taşınmazın öncesinin bilinmeyen bir zamandan beri geleneksel biçimde mera olarak kullanılıp kullanılmadığı yolunda tesbit tutanağı bilirkişilerinden olaylara dayalı bilgi alınmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözleri ile tesbit tutanağı bilirkişilerinin beyanları çeliştiği takdirde, tesbit tutanağı bilirkişileri taşınmazlar başında ayrı ayrı dinlenerek yerel bilirkişi ve tanıkların anlatımları ile tespit tutanağı bilirkişilerinin beyanları arasındaki çelişki duraksamasız giderilmeli,

öte yandan uzman ziraatçi bilirkişiler marifetiyle taşınmaz bizzat mahkemece görülüp gözlenmeli, taşınmazların fiziksel yapısı, meyil durumu, taş ve toprak unsurundan hangisinin galip olduğu ayrıntılı şekilde keşif tutanağına geçirilmeli, komşu taşınmazların toprak yapısı ile dava konusu taşınmazın toprak yapısı mukayese edilmeli, bu fiziksel olgular da keşif tutanağına yazılmalı, dava konusu taşınmazlara komşu taşınmazlarının tesbit tutanakları içeriğine göre tespitlerine bir kayıt ve belge esas alınmadığı dikkate alınarak tutanakların içeriğinde vurgulanan maddî ve hukukî olgularla yerel bilirkişi ve tanık sözleri denetlenmeli,

belge esas alınmış ise sözü edilen belgelerin nizalı parsel yönünü ne biçimde ve kimin yeri olarak sınır gösterdiği incelenmeli, davalı olup olmadıkları, tesbitlerinin kesinleşip kesinleşmediği incelenip irdelenmeli, özellikle fen memuru bilirkişisinden keşfi izlemeye, bilirkişi sözlerini denetlemeye, uzman ziraatçi bilirkişilerden ise mahkemenin keşif tutanağına geçen gözlemini yansıtmaya, taşınmazın niteliğini belirtmeye elverişli, ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı,

Dava konusu taşınmazın kısmen veya tamamen mera sayılmayan ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar ve ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak,

taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli, komşu parsel kayıtları getirtilerek mahallinde uygulanmalı, dava konusu taşınmaz yönünü ne olarak okuduğu saptanmalıdır.

3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükümleri gözönünde bulundurularak adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları ve satın alınan kişiler yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı,

varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu ve ilgili kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre,

sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden kanunun amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek, 3402 sayılı Kanunun 30/2. maddesi gereğince sonucuna göre bir karar verilmelidir.