Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2016/6351 K.2017/9816

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... ile davalılardan Hazine ve ... Belediyesi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı vekili, dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği ... köyü, ... mevkiinde bulunan tahmini 5 dönüm miktarındaki taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, kazandırıcı zamanaşımı zilyedliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının davacı yararına oluştuğunu iddia ederek Medenî Kanunun 713. maddesi hükmüne göre davacı adına tescilini istemiştir.

Davalı Hazine vekili, TMK 713/6. maddesine göre taşınmazın Hazine adına tescilini istemiştir.

Mahkemece zilyetlikle iktisap koşullarının davacı lehine gerçekleşmediğinden bahisle davanın reddine, TMK 713/6. maddesi gereğince fen bilirkişi rapor ve krokisinde (A) harfi ile gösterilen 5.046,17 m2 miktarındaki dava konusu taşınmazın davalı Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ..., davalılardan Hazine ve ... Belediyesi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medenî Kanunun 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tesciline ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1942 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu ile daha sonra 1982 yılında 1744 sayılı Kanuna göre yapılarak dava tarihinde kesinleşen aplikasyon ve 2. madde uygulaması vardır.

Genel arazi kadastrosu işlemi 18.02.1954 tarihinde kesinleşmiştir. Kesinleşme tarihi ile davanın açıldığı tarih arasında 20 yıllık süre geçmiştir.

Taşınmaz kadastro sırasında orman olması nedeniyle tespit harici bırakılmıştır.

Mahkemece zilyetlikle taşınmaz edinme koşullarının davacı lehine gerçekleşmediğinden bahisle davanın reddine, TMK'nın 713/6. maddesi gereğince taşınmazın Hazine adına tesciline karar verilmiş ise de yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir.

Şöyle ki; taşınmazın öncesinin orman sayılan yerlerden olup olmadığı noktasında en eski tarihli memleket haritaları ve hava fotoğrafları incelenmemiş olup, sadece 1978 yılı memleket haritası ve hava fotoğrafında taşınmazın çalılık olarak gösterilen alanda kaldığı, çalı ve maki formundaki bitkilerin köklenerek ıslah edildiği ve eğiminin % 8-10 arasında olduğu tespit edilmiştir.

6831 sayılı Kanunun 1. maddesinin ikinci fıkrasının (J) bendi gereğince, eğimi % 12'nin üzerinde olan fundalık, makilik ve çalılık niteliğindeki yerler orman sayılan yerler olarak kabul edilmiştir. Dosyada bulunan ve hükme esas alınan ziraat bilirkişi raporunda taşınmaz eğiminin %8-10 arasında olduğu belirtilmiş ise de eğimin neye göre belirlendiği, klizimetre ile ölçülüp ölçülmediği belli değildir.

Ayrıca eldeki davanın, tapuda kayıtlı olmayan taşınmazların kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayalı tescil davası olduğu dikkate alındığında taraf teşkili açısından karar tarihi itibariyle...

Büyükşehir Belediyesinin davaya dahil edilmemesi, TMK 713/4. maddesinde sözü edilen yasal ve zorunlu ilanların yaptırılmamış olması, mahkemece davacının amaca uygun zilyetliğinin olmadığı ve imar-ihya şartlarının gerçekleşmediği gerekçesiyle davası reddedilmiş ise de kararını gerekçelendirmemiş olması, keşifte dinlenen mahalli bilirkişiler ile ziraat bilirkişisi taşınmazın imar-ihya edildiğini ve davacının kullanımında olduğunu beyan etmelerine rağmen hangi gerekçeyle davacının zilyetliğine değer verilmediğinin belirtmemiş olması da doğru görülmemiştir.

Hal böyle olunca, sağlıklı bir sonuca varılabilmesi için; öncelikle mahkemece en eski ve davadan 15-20 yıl öncesine ait hava fotoğrafları, bu hava fotoğraflarından yararlanılarak üretilen memleket haritaları ve varsa amenajman planı ve fotogrametri yöntemiyle kadastro çalışmalarına altlık olarak düzenlenen kadastro paftası getirtilip, mahkemece halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis,

bir fen elemanı ve ziraat fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi aracılığıyla mahallinde yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, eğimi, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritası ve hava fotoğrafının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve hava fotoğrafı ölçeğine çevrildikten sonra,

bu haritalar komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte aynı haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, bilirkişilere hava fotoğrafları ve dayanağı haritaları stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip, raporlarında taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü,

taşınmaz üzerinde bulunan bitki örtüsünün niteliği, ağaçların yaşları ve dağılımları ile ilgili açıklama yapmaları istenmelidir.

6831 sayılı Kanunun 1/J maddesinde "funda ve makilerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşımayan yerlerin orman sayılmayacağı" hükmünün karşı kavramından funda ve makiliklerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan yerlerin orman sayılacağı, 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin "Vasıf Tayinine Esas Olacak Tanımlar" başlıklı 23. maddesinin (o) bendinde maki ve funda türü ağaçların isimlerinin sayıldığı,

aynı maddenin (p) bendinde "orman ve orman toprak muhafaza karakteri, üzerindeki bitki formasyonu ile taşkınları, şiddetli yağış sonrası oluşan zararlı akışları, toprak erozyonu, toprağın strüktür ve tekstürünün, bozulmasını önleyici, su verimini artırıcı etkisi bulunan ve eğimi yüzde on ikiden fazla olan yerlerdir." şeklinde tanımlanmış ve yine,

aynı Yönetmeliğin "Devlet Ormanı Olarak Sınırlandırılacak Yerler" başlığını taşıyan 26/j maddesi "orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanların Devlet Ormanı olarak sınırlandırılacağını" aynı maddenin ikinci fıkrasında "orman rejimine girmiş olan bu gibi yerlerin komisyonlarca herhangi bir nedenle sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı" konularında hükümler bulunmaktadır.

6831 sayılı Kanunun 1/J maddesinde “funda veya makilerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşımayan yerlerin orman sayılmayacağı hükme bağlanmış olmakla birlikte, maddenin karşı anlamından orman ve toprak

muhafaza karakteri taşıyan çalılık, fundalıklarla örtülü yerlerin orman sayılacağı açıktır. Taşınmazın bu hükümler karşısındaki niteliğinin belirlenmesi açısından tarım uzmanından rapor alınmalı, taşınmaz üzerinde bulunan zeytin ağaçlarının adedi, aşılı olup olmadığı, aşılı ise aşı yaşları açıklattırılmalı ve klizimetre ile ölçülen eğimi belirlenmelidir.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı, zilyetlik yoluyla kazanılabilecek yerlerden olduğu belirlendiği takdirde, yerel bilirkişi ve zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar gerçek kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı yanında, murisler yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükümleri gözönünde bulundurularak sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanmalı, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Dava konusu taşınmaz... ili, ... ilçesi, ... köyü hudutları içerisinde kalmaktadır ve eldeki dava Medenî Kanunun 713. maddesine göre zilyetliğe dayalı olarak açılmış tescil istemidir. 06.12.2012 tarihli Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6360 sayılı Kanunun 1. maddesi ile; büyükşehir statüsündeki illere bağlı ilçelerin mülkî sınırları içerisinde yer alan köy ve belde belediyelerinin tüzel kişiliği kaldırılmış, köyler mahalle olarak, belediyeler ise belde ismiyle tek mahalle olarak bağlı bulundukları ilçenin belediyesine katılmıştır. Aynı Kanunun geçici 1. maddesinin onüçüncü fıkrasında 1. maddeye göre tüzel kişiliği kaldırılan belediye ve köylerin mahkemelerde süren davalarında katıldıkları ilçe belediyesinin taraf olacağı belirtilmektedir.

Somut olayda; davacı, dava dilekçesi ile her ne kadar davasını yasal hasımlara yöneltmiş ise de ilgili hükümleri 30.03.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6360 sayılı Kanunun 1/2. maddesi ile... Büyükşehir Belediyesinin sınırları il mülkî sınırları olarak genişletilmiş; bu sınırlar içinde kalan köy ve beldelerin tüzel kişilikleri sona ererek bağlı bulundukları ilçe belediyelerine mahalle olarak katılmışlardır. Mahkemece tüzel kişiliği yargılama sırasında sona eren köy yerine sadece ilçe belediyesi olarak ... Belediyesi davaya dahil edilmiş ise de... Büyükşehir Belediye Başkanlığının davaya dahil edilmemesi de doğru görülmemiştir.

Ayrıca; Türk Medenî Kanununun 713/4. maddesi gereğince “Davanın konusu, mahkemece gazeteyle bir defa ve ayrıca taşınmazın bulunduğu yerde uygun araç ve aralıklarla en az üç defa ilân olunur” hükmü düzenlenmiş olup mahkemece yasal ve zorunlu ilânların yaptırılmadan karar verilmiş ve mahkemece (A) harfli taşınmazın davalı Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş ise de hükümde niteliği belirtilmemiş olup, bu haliyle, taraf teşkili sağlanmadan eksik araştırma, yetersiz gerekçe ve inceleme ile hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.