Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2017/5668 K.2018/481

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... ve davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ... vekilinin ...Asliye Hukuk Mahkemesine vermiş olduğu 28/08/1961 havale tarihli dava dilekçesinde özetle; hudutlarını belirtmiş olduğu toplam 8 adet taşınmazın 30 yıldan beri müvekkilinin tasarruf ve zilliyetliğinde bulunduğu, zilliyetliğin nizasız ve fasılasız olarak devam ettiğini, bu yerlere ilişkin dayanak vergi kaydının bulunduğunu belirterek bu taşınmazların müvekkili ... adına tapuya kayıt ve tescilini talep ve dava etmiş, ... taşınmazlarda kendisinin de hakkı bulunduğu iddiasıyla davaya müdahil olmuştur. Mahallinde 30/09/1962 tarihinde yapılan keşif esnasında davacı... ve müdahil ... dilekçelerinde belirtmiş oldukları taşınmazlardan 2 ve 8 numaralı gayrımenkullere ilişkin davalarından feragat ettiklerini beyan etmişlerdir.

...köyünde 1963 yılında kadastro tespitinin başlaması üzerine nizalı parseller 142, 152, 156, 170, 186 ve 489 sayılı parseller olarak tutanak düzenlenip, davalı duruma getirilerek tespit tutanakları mahkemeye gönderilmiştir. Ayrıca, ...Asliye Hukuk Mahkemesi 06/05/1964 tarih ve 1961/133 E. - 1964/58 K. sayılı kararı ile dava dosyası görevsizlik kararı ile kadastro mahkemesine göndermiştir.

Dava konusu taşınmazlarla ilgili kadastroca ilk tespit 1963 yılında yapılmış, ancak ...Tapulama Mahkemesinin kararları ile eksik bilirkişi ile yapılan tespitten dolayı tespit tutanakları Malazgirt Kadastro Müdürlüğüne gönderilmiş, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Tasarruf İşleri Daire Başkanlığının 01/09/1982 tarih ve 4, 3, 4, 2/6310 sayılı yazısı gereği ...köyünde yeniden 1988 yılında kadastro çalışmaları başlamıştır.Taşınmazların kadastro tutanakları 1996 yılında yeniden askı ilânına çıkarılmıştır.

Davacı ... tarafından 184 ve 186 sayılı parsellere yönelik açılan kadastro tespitine itiraz davası da eldeki dava dosyası ile birleştirilerek yapılan yargılama neticesinde davacı ...'ın davasının ispat olunamadığından reddine, diğer davacı ve müdahilin davasının ise kısmen kabulüne;

Davaya konu Muş ili, ...ilçesi, ...köyü 170, 489, 152 ve 156 sayılı parseller ... çocukları ... ve ... adlarına 1'er payla tespit edilip tapuya bağlandığından yeniden karar verilmesine yer olmadığına,

Davaya konu Muş ili, ...ilçesi, ...köyü 19500 m² yüzölçümlü 142 parsel toplam 2 pay kabul edilerek 1'er payın ... oğlu... mirasçısı ... ile ... kızı ... adlarına tapuya kayıt ve tesciline,

Davaya konu Muş ili, ...ilçesi, ...köyü 24750 m² yüzölçümlü 186 sayılı parsel toplam 18 pay kabul edilerek 9 payın ... kızı ... ile 1'er payın ... oğlu... mirasçıları ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... adlarına tapuya kayıt ve tesciline,

Davaya konu Muş ili, ...ilçesi, ...köyü 24400 m² yüzölçümlü 184 sayılı parsel toplam 29568 pay kabul edilerek 2464 payın... eşi ..., 672'şer payın ...oğlu Nusrettin çocukları ..., ..., ...,..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., 9856 payın ...oğlu ..., 2464 payın ...oğlu ...oğlu ..., 2646 payın ...oğlu ...oğlu, ..., 2464 payın ...oğlu ...oğlu Gıyasettin oğlu ..., 616 payın ...oğlu ...oğlu ... Yıldırım eşi ... ve 231'er payın ... çocukları ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... adlarına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... ve davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.

Mahkemece, davacılar yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; çekişmeli 142 sayılı parselin 1996 yılında ilan edilen kadastro çalışmalarındaki kadastro tutanağının aslı dosya arasında bulunmamakta olup, Dairenin iade kararı üzerine de dosyaya getirtilmemiştir.

Ayrıca eldeki dava tapusuz taşınmaz tescili davası iken yörede kadastro çalışmalarının başlaması ve çekişmeli taşınmazlara tutanak düzenlenmesi nedeniyle kadastro tespitine itiraz davasına dönüşmüştür. Bu durumda 3402 sayılı Kanunun 30/2. maddesi gereğince hâkim, re'sen lüzum gördüğü bütün delilleri toplayarak taşınmaz malların tamamının niteliğini belirleyip kimin adına tescil edeceğine karar vermek zorundadır.

Ne var ki mahkemece taşınmazların niteliği, devletin hüküm ve tasarrufu altında olup olmadığı, orman olup olmadığı yönünde orman bilirkişisi aracılığıyla bir araştırma yapılmamıştır.

O halde; mahkemece, öncelikle çekişmeli 142 sayılı parselin 1996 yılında ilan edilen kadastro çalışmalarındaki kadastro tutanağının aslı ilgili birimlerden sorulmak suretiyle getirtilmeli, yörede orman kadastrosunun yapılıp yapılmadığı sorularak yapılmışsa, orman tahdidine ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilan tutanakları ile taşınmazın bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örneği ile en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ve çekişmeli taşınmazların kadastro tespitine esas vergi kayıtları ilgili yerlerden getirtilip,

halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir fen elemanı marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, öncelikle kesinleşmiş tahdit haritası ve tapulama paftası ölçekleri denkleştirilerek sağlıklı bir biçimde zemine uygulanıp, değişik açı ve uzaklıklarda olan en az 4 ya da 5 orman tahdit sınır (OTS) noktasını gösterecek biçimde çekişmeli taşınmazların tahdit hattına göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı;

bilirkişilere tahdit hattı ile irtibatlı müşterek kroki düzenlettirilmelidir. Yörede kesinleşmiş tahdit yoksa, memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3.3.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak

şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, bilirkişilere hava fotoğrafları ve dayanağı haritaları stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip, raporlarında taşınmazların niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü,

taşınmazlar üzerinde bulunan bitki örtüsünün niteliği, ağaçların yaşları ve dağılımları ile ilgili açıklama yapmaları istenmeli, dayanak vergi kayıtlarının çekişmeli taşınmazları kapsayıp kapsamadığı konusunda yeterince yaşlı yerel bilirkişiler marifetiyle araştırma yapılarak vergi kayıtlarının hudutları sorulmalı, bu hususta taraf tanıklarının beyanlarına da başvurulmalı ve vergi kayıtlarının kapsamı kesin ve net bir şekilde belirlenmeli, fen bilirkişisinden vergi kayıtlarının kapsadığı alanın kroki üzerinde gösterilmesi istenmelidir.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, çekişmeli taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı, zilyetlik yoluyla kazanılabilecek yerlerden olduğu belirlendiği takdirde, bu kez, taşınmazlar üzerinde tam olarak hangi tarihten itibaren zilyetliğin başladığı belirlenmeli, ziraat bilirkişiden kültür arazisi olup olmadığı yönünden rapor alınmalı, zilyetlik olgusunun maddi olaylara dayalı olmasından hareketle, maddi olayların ancak tanık, bilirkişi ve benzeri anlatımlarla kanıtlanacağı gözetilmeli (HGK.

30/03/1994 gün ve 1993/8 - 939 - 1994/176 sayılı kararı), komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları ile kadastro tespit bilirkişileri taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; dava tarihine kadar davacı kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı ile eklemeli zilyetler yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden senetsiz belgesiz araştırması yapılıp, sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği 40/100 dönüm sınırlamasının aşılıp aşılmadığı saptanmalı, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Ayrıca; çekişmeli 152, 156, 170 ve 489 parsel sayılı taşınmazlar 1996 yılında ilan edilen kadastro çalışmalarında, kadastrodan önce dava konusu olduklarından malik haneleri açık bırakılmak suretiyle kadastro tutanakları davalı olarak kadastro mahkemesine gönderilmesi gerekirken,

sehven eldeki davanın davacıları adına tespit edilen kadastro tutanakları kesinleştirilerek tapu kaydına aktarılmış ise de mahkemece söz konusu taşınmazlar eldeki dava nedeniyle davalı hale getirtilerek yukarda anlatılan yöntemle yapılacak araştırma ve inceleme sonucu ulaşılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken taşınmazlar davalı hale getirtilmeden bu parseller hakkında tapu kaydı oluştuğundan karar verilmesine yer olmadığına şeklinde karar verilmiş olması da doğru görülmemiş ve hükmün bozulmasını gerektirmiştir.