Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2017/7550 K.2019/6147

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Hazine vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında....mevkii 101 ada 31 parsel sayılı 2378,18 m2 yüzölçümündeki taşınmaz tarla vasfıyla senetsizden davalı adına tespit edilmiştir.

Davacı Hazine vekili dava dilekçesinde özetle; çekişmeli taşınmazın Devletin hüküm ve tasarrufunda bulunan yerlerden olduğu gibi davalı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının da oluşmadığını beyan ederek taşınmazın Hazine adına tescilini talep ve dava etmiş, mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın reddine ve taşınmazın tespit gibi tesciline karar verilmiş, hüküm davacı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraz ve tescil istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 766 sayılı Kanun uyarınca tapulama çalışmalarının yapıldığı, 23/07/1973 tarihinde kesinleştiği, dava konusu parselin 766 sayılı Kanunun 2. maddesi uyarınca tescil harici bırakıldığı, 3402 sayılı Kanunun Ek- 5. maddesi uyarınca yapılan orman alanlarının sınırlandırılması ve tespit işlemlerinin 04/06/2015 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır. Yine, 3042 sayılı Kanunun geçici 8. maddesine göre yapılan orman kadastro çalışmalarında orman sayılmadığı gerekçesiyle orman sınırları dışında bırakılan tapulu ve tapusuz yerlerin orman kadastrosunun askı ilan süresinin bitiminden sonra 3402 sayılı Kanun hükümlerine göre kadastrosu yapılmıştır.

Mahkemece verilen karar usul ve kanuna aykırıdır.

Şöyle ki; mahkemece yöreye ait en eski tarihli hava fotoğrafları ile tespit tarihinden 20 yıl öncesini gösteren hava fotoğrafları getirtilerek keşifte uygulama yapılmış ve hükme dayanak alınan bilirkişi raporunda taşınmazın orman içi açıklığı olmadığı belirtilmiş ise de dava konusu 101 ada 31 parsel sayılı taşınmazın kuzey tarafında 101 ada 1 parsel sayılı orman parselinin bulunduğu, doğusunda 101 ada 30 parsel sayılı taşınmazın, batı ve kuzey taraflarında 101 ada 32 parsel sayılı taşınmazın bulunduğu, bu taşınmazlardan 101 ada 30 parselin ....

Kadastro Mahkemesinin 2015/139 Esas sayılı dosyasında davalı bulunduğu temyiz talebi ile Dairemizin 2017/7487 Esasına kaydedildiği, 101 ada 32 parsel sayılı taşınmazın ise .....

Kadastro Mahkemesinin 2015/137 Esas sayılı dosyasında davalı iken temyiz talebi ile Dairemizin 2017/56 Esasına kaydedildiği ve çekişmeli taşınmazın ve bu taşınmaza komşu 30, 31 ve 32 parsel sayılı taşınmazların bir bütün halinde orman içi açıklık olup olmayacakları birlikte değerlendirilmediğinden karar verilemeyeceğinden çekişmeli taşınmazın orman içi açıklığı olup olmadığı hususunda tereddüt oluşmuştur.

O halde, mahkemece, dava konusu taşınmazın geniş çaplı krokisi ile bitişik ya da yakın komşu parsellerin kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ile davalı iseler dava dosyaları, orman tahdidine ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilan tutanakları ile dava konusu taşınmazın bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örnekleri ile çekişmeli taşınmazı kapsayan en

eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile 1990-1995 yıllarına ait stereoskopik incelemeye müsait hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek,

önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir harita mühendisi ve bir ziraat mühendisi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01/06/1988 gün ve 31/13 E.-K..

14/03/1989 gün ve 35/13 E.-K. ve 13/06/1989 gün ve 7/25 E.-K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03/03/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

dava konusu 101 ada 33 parsel sayılı taşınmaza komşu taşınmazların davalı bulundukları dosyalar getirilerek iş bu dosya ile birlikte değerlendirme yapılmak suretiyle 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi uyarınca dava konusu 101 ada 31 parsel sayılı taşınmazın komiu taşınmazlşar ile bilikte orman içi açıklık olup olmadığı saptanmalı; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; taşınmazın kesinleşmeyen orman tahdit hattına göre konumu belirlenmeli;

yine dava konusu taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterilmeli;

hava fotoğrafları stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak bilirkişilerce incelenip, taşınmazın niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarının belirgin olarak görünüp görünmediği belirlenmeli, taşınmazın üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranının açıklandığı, bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte krokili rapor düzenlettirilmelidir.

Dava konusu taşınmazın orman sayılan yerlerden ve orman içi açıklık olmadığının anlaşılması halinde keşif sırasında, mahallinde yaşlı, tarafsız yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan, bölgede ikamet eden şahıslar arasından seçilecek yerel bilirkişilerle, aynı yöntemle gösterilecek taraf tanıkları, teknik bilirkişilerin huzurunda dinlenmeli, yerel bilirkişiler ve tanıklardan zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; dava tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli;

taşınmazın ilk maliki, intikali ve tasarrufu hususlarında maddi olaylara dayalı ayrıntılı bilgi alınmalı, bilirkişi ve tanık sözleri komşu parsel tutanak ve dayanakları ile denetlenmeli, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda taşınmazın niteliğiyle ilgili ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı;

teknik bilirkişiye keşfi takibe imkan verir kroki düzenlettirilmeli, taşınmazın eğimi klizimetre ile ölçülmeli yine topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı, oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Belirtilen hususlar gözetilmeksizin, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırı görülmüştür.