Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2017/9059 K.2020/2086

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı dilekçesinde, özel sicilinde yaylak niteliğiyle kayıtlı ... köyü 219 ada 1 parsel sayılı taşınmazın öncesinde kök muris ...’a ait olduğunu iddiasıyla, iki katlı ev yeri ve bahçesinin bulunduğu yerin yayla kaydının iptaliyle, adına tapuya kayıt ve tescilini istemiştir. Mahkemenin 2009/40 sayılı dosyasında, davacının kardeşi ... tarafından aynı iddiayla açılan dava, bu dosya ile birleştirilmiştir.

Mahkemece, davacıların davasının kabulüne, çekişmeli taşınmazın teknik bilirkişi raporunda (A) harfiyle işaretli 328,13 m² ve (C) harfiyle işaretli 557,13 m²’lik bölümlerin ayrılarak; davacı ..., (B) harfiyle işaretli 699,39 m²'lik bölümün ayrılarak; ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş; hüküm, davalı Hazine tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 20.12.2012 gün ve 2012/6886 - 14788 E.-K. sayılı kararı ile bozulmuştur.

Hükmüne uyulan bozma ilâmında özetle.

"Mahkemece, çekişmeli 219 ada 1 parsel sayılı taşınmaz içerisinde kalan ve teknik bilirkişi rapor ve krokisinde (A), (C) ve (B) harfleri ile işaretli bölümlerin yaylak niteliğinde olmadığı ve bu bölümler üzerinde davacılar yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle edinme koşullarının oluştuğu kabul edilerek hüküm kurulmuş ise de, yapılan inceleme ve araştırma hükme yeterli görülmemiş, mahkemece, öncelikle çekişmeli taşınmazın kadastro tesbit tutanağı ile komşu parsel ve dayanakları, davacı ...'ın dayandığı Zilkade 1290 tarih defter 19 varka 131 nolu tapu kaydı ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ve krokileri,

dayanak tapu kaydının revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları, davacıların dayandığı, davacı ... ile Orman Yönetimi arasında görülen asliye hukuk mahkemesinin 13/04/2004 gün ve 2002/104 - 21 E.-K. sayılı suya vaki müdahalenin önlenmesi,

Orman Yönetimi ile Habib ve Osman Yayla arasında görülen asliye hukuk mahkemesinin 1959/31 Esas- 1962/51 Karar sayılı men ve davacı ...'ın orman alanını işgal ve yararlanma suçundan yargılandığı ve beraat ile sonuçlanan sulh ceza mahkemesinin 10/12/1997 gün ve 1996/153 - 147 sayılı dava dosyaları ile eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ile orman tahdidine ilişkin belgeler ilgili yerlerden getirtildikten sonra,

önceki bilirkişiler dışında bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman yüksek mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, dava konusu taşınmazın öncesinin orman olup olmadığının yörede dava tarihinden önce yapılan ve çekişmeli taşınmaz yönünden kesinleşen orman tahdidi bulunmakta ise kesinleşmiş tahdit haritasının uygulanması ve bu şekilde taşınmazın orman olup olmadığının 4785 ve 5658 sayılı kanunlara göre çözümlenmesi,

2 Eylül 1986 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan 6831 sayılı Orman Kanununa Göre Orman Kadastrosu ve aynı Kanunun 2/B maddesinin uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesi hükmü ile

15.07.2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümde yazılı esaslar gözönünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak,

değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6 - 7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeğe çevrilerek, çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı,

ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülerek oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Eğer çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman tahdidi yapılamamış ise veya orman tahdidi 4785 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 13.07.1945 tarihinden önce yapılmış ise eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenejman planı çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.-K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.-K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.-K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından,

yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal - renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre arazilerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı;

taşınmaz orman veya ormandan açma değilse davacıların dayandığı tapunun kapsamı 3402 sayılı Kanunun 20. maddesi uyarınca belirlenmeli, yukarıda anılan dava dosyaları zemine uygulanarak çekişmeli taşınmaz ile ilgili olup olmadığı belirlenmeli, çekişmeli taşınmaz ile ilgili olduğu belirlendiği takdirde, tarafları bağlayıp bağlamadığı değerlendirilmelidir.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde bu kez dayanak tapu kaydı, yöntemince zemine uygulanıp, 3402 sayılı Kanunun 20. maddesi gereğince kapsamı belirlenmeli, dayanılan tapu kaydı taşınmaza uymaz ise zilyetlik yolu ile kazanma (Medenî Kanunun 713. maddesi, 3402 sayılı Kanunun 14. ve 17. maddelerindeki) koşullarının araştırılması gerekir." denilmiştir.

Mahkemece bozma ilâmına uyulduktan sonra yapılan yargılama neticesinde, davacıların davasının kabulü ile ... ili, ... ilçesi, ... köyü 219 ada 1 parsel sayılı taşınmazdan 19.03.2014 tarihli fen bilirkişisinin raporunda (A) harfi ile belirtilen yer ile (C) harfi ile belirtilen yerin ayrılarak davacı ..., (B) harfi ile belirtilen yerin ayrılarak davacı ... adına tapuda kayıt ve tesciline karar verilmiş; hüküm, davalı Hazine tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 29.09.2015 tarih 2015/9112-7892 E.-K sayılı

ilamıyla bozulmuştur.Hükmüne uyulan bozma kararında “Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki; davacı tarafça dayanılan ve dosya arasına alınan tapu kaydı yapılan keşifte tam anlamıyla uygulanarak kapsamı belirlenmemiş, revizyon görüp görmediği hususu araştırılmamıştır. Eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulamaz.

Bu nedenle; çekişmeli taşınmaz ile çevresini gösterir orijinal kadastro paftasının ve davacı tarafça dayanılan tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren tüm tedavülleri ve varsa krokileri, revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları, tapu kaydının uygulandığı tüm parseller ve komşu parsel tutanak ve dayanakları, davalı iseler dava dosyaları, tapunun oluşumuna ilişkin belgeler ve varsa tescil krokileri, komşu parsel tutanak ve dayanaklarının getirtilmesi ve revizyon görmemiş ise neden revizyon görmediği hususunun sorulması,

komşu parsel tutanak ve dayanakları, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yöreye ait en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden eksiksiz olarak getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman yüksek mühendisi veya mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen bilirkişi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte,

çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü, ağaçların yaşı, cinsi, sayısı, kapalılık durumu, çevresi, incelenmeli, çekişmeli taşınmazların eylemli durumları incelenerek değerlendirilmeli;

keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazların dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ve taşınmazların orman içi açıklık olup olmadığını değerlendirecekleri, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, dayanak tapu kaydı ve varsa krokilerinin yerel bilirkişiler ve tanıklar yardımı ile komşu parsel tutanaklarından da yararlanılarak yöntemince gereği gibi zemine uygulanıp, kapsamı tam olarak belirlenmeli,

uygulama fen bilirkişi tarafından düzenlenecek krokide gösterilmeli ve oluşacak sonuca göre karar verilmelidir.” gereğine değinilmiştir.

Mahkemece bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonunda

Davacının davasının kabulü ile,

1-... ili, ... ilçesi, ... köyü 219 ada 1 parsel sayılı taşınmazdan 14/03/2016 tarihli fen bilirkişinin raporunda (A) harfi ile belirtilen 328,95 m2'lik yer ile (C) harfi ile belirtilen 557,13 m2'lik yerin ayrılarak aynı adanın son parsel numarası altında davacı ... adına tapuda kayıt ve tesciline,

2-... ili, ... ilçesi, ... köyü 219 ada 1 parsel sayılı taşınmazdan 14/03/2016 tarihli fen bilirkişinin raporunda (B) harfi ile belirtilen 557,13 m2'lik yerin ayrılarak aynı adanın son parsel numarası altında davacı ... adına tapuda kayıt ve tesciline, karar verilmiş hüküm davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, yayla niteliğiyle özel sicilde kayıtlı taşınmazın, özel sicildeki kaydının iptaline ve davacılar adına tescil istemine ilşkindir.

Dava konusu taşınmazın bulunduğu yörede 2008 yılında yapılıp 29.12.2008- 28.01.2009 tarihleri arasında ilân edilen arazi kadastrosu 29.01.2009 tarihinde kesinleşmiş olup dava konusu 219 ada 1 parsel sayılı taşınmaz arazi kadastrosu sırasında tescil harici bırakılarak orta malı olarak sınırlandırılmıştır. 6831 sayılı Orman Kanununa göre 2005 yılında yapılan orman kadastrosu ise 11.11.2006 tarihinde kesinleşmiştir.

Mahkemece verilen karar usul ve kanuna aykırıdır.

Şöyle ki; incelenen dosya kapsamından, dava konusu taşınmazın, paftasına göre 101 ada 1 nolu orman parselinin ortasında kaldığı ve dört tarafının bu orman parseli ile çevrili olup, 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi kapsamında orman içi açıklığı olduğu anlaşılmaktadır.

6831 sayılı Kanunun (dava ve karar tarihinde yürürlükte bulunan şekliyle) 17. maddesi, orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat yapılmasına, hayvancılık amacı ile ağıl yapılmasına, bu kesimlerin özel mülke dönüşmesine izin vermez.

6831 sayılı Kanun, madde: 17/1-2 Devlet ormanları içinde bu ormanların korunması, istihsal ve imarı ile alakalı olarak yapılacak her nevi bina ve tesisler müstesna olmak üzere; her çeşit bina ve ağıl inşaası ve hayvanların barınmasına mahsus yerler yapılması ve tarla açılması, işlemesi, ekilmesi ve orman içinde yerleşilmesi yasaktır.

Devlet ormanlarının herhangi bir suretle yanmasından veya açıklıklarından faydalanılarak işgal, açma veya herhangi şekilde olursa olsun kesme, sökme, budama veya boğma yollarıyla elde edilecek yerlerle buralarda yapılacak her türlü yapı ve tesisler, şahıslar adına tapuya tescil olunamaz. Buralara doğrudan doğruya orman idaresince el konulur. Yanan orman alanlarındaki her türlü emval Orman Genel Müdürlüğünce değerlendirilir (17/06/2004 gün ve 5192 sayılı Kanun ile değişik hali).

Kanun metninden açıkça anlaşıldığı gibi, hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım, inşaat ve hayvancılık yapmak amacı ile ağıl yapılamaz. Bu tür yerler özel mülk olamaz. Yönetim derhal elkoyma hakkına sahiptir. Orman içi açıklıklardan yararlanabilmek için zorunlu olarak orman kullanılacaktır. Bu kullanım nedeniyle yeni açma, genişletme, yangın oluşması önlenemeyecek ve orman bütünlüğü bozulacaktır.

Ayrıca, bu tür taşınmazların öncesinin orman olma zorunluluğu yoktur. Zira, öncesi orman olan ve ormandan açılan taşınmazlar, 6831 sayılı Kanunun 1. maddesi ve Yargıtay uygulamaları gereği oluşan kesin içtihatlara göre zaten orman sayılmaktadır. 17. maddede tanımı yapılan olgu, öncesi orman iken açılan yerlerle beraber ayrıca [Hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıkların kazanılamayacağı ilkesini içermektedir ve amacı orman bütünlüğünü korumaktır].

Kanun koyucu ayrı bir kavram oluşturmuş ve hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat ile özel mülke dönüşme yolunu kapamıştır. Bu itibarla, dava konusu taşınmazın memleket haritasında açık alanda gözükmesi bu olguyu değiştirmez. Etrafı ormanla çevrili olan taşınmazlar özel mülke dönüşüp, tarım ve inşaata açıldığında orman bütünlüğünün bozulacağı tartışmasızdır.

Dairemizin bu yoldaki kararları Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ve yerleşik kararlar halini almıştır. [Y.H.G.K.’nın 10.12.1997 gün ve 1997/20-830/1034 E.-K., 10.12.1997 gün ve 1997/20-808/1039 E.-K., 22.10.2003 gün ve 2003/20-665/614 E.-K. sayılı ve yine orman kadastrosunun kesinleştiği tarihten sonra 20 yıldan fazla süre geçse dahi orman içi açıklık konumunda olan taşımazların zilyedlik yoluyla kazanılamayacağı konusundaki 11.10.2004 gün ve 2004/7-531-582 sayılı kararları].

Tapu ve zilyetlik yoluyla kişi ve kurumların ormandan toprak kazanmasını sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları da Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.-K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.-K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.-K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.

Ayrıca; bu tür yerler kanun gereği orman sayıldığı için, orman içi açıklık ve boşlukların zilyetlik yolu ile kazanılmasına kanunî olanak yoktur. Dolayısıyla, bu yollarla ormandan toprak kazanımından söz edilemez.

Mahkemece değinilen yönler gözetilerek davacıların davasının reddine karar verilmesi gerekirken, dava konusu taşınmazın özel mülke dönüşmesini sağlayacak biçimde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.