Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2018/1578 K.2018/5860

........... Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı, dava dilekçesi ile; ..........mahallesinde yapılan orman kadastrosunun 21.07.2006 tarihinde ilân edildiğini, toplam 368291 m² yüzölçümündeki otuzyedi adet parselin 1981 yılından önce orman vasfını kaybettiği gerekçesi ile 6831 sayılı Kanunun 2/B maddesi gereği Hazine adına orman sınırı dışına çıkarıldığını, işletmede yapılan inceleme sonucu bu taşınmazların 1982 tarihli memleket haritasında orman olarak göründüğünün saptandığını ileri sürerek, çekişmeli taşınmazların orman sınırı dışına çıkarılma işleminin iptalini talep etmiştir.

Yargılama sırasında 21.12.2011 tarihli celsede her bir parsel için tefrik kararı verilmiş, XXVII nolu parsel hakkında davanın kabulüne, dava konusu...........parselinin, 11.06.2012 tarihli bilirkişi raporunda itiraz konusu olan yerin tamamı olan ve (A) harfi ile gösterilen 12860,62 m² yüzölçümündeki taşınmazın, kadastro tesbit tutanağının iptali ile orman vasfıyla Hazine adına kayıt ve tesciline karar verilmiş, hükmün temyizi üzerine Dairemizin 2013/8572 – 9104 E.K. sayılı kararıyla “Mahkemece, davanın kabulü ile;

çekişmeli taşınmazın dava konusu olan bölümünün kadastro tespit tutanağının iptali ile taşınmazın orman vasfıyla Hazine adına kayıt ve tesciline karar verilmişse de, yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki; davacı ...

Yönetimi, Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılan dava konusu yerlerin 2/B şartlarını taşımadığını, 1982 tarihli memleket haritasında orman olduklarını iddia etmekte ve taşınmazların 2/B olarak sınırlandırılmasının iptalini istemektedir.

6831 sayılı Kanunun değişik 2/B maddesi ile bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş yerlerin orman rejimi dışına çıkartılacağı hükmü getirilmiş olup; mahkemece, yapılan keşif ve alınan raporlar, dava konusu taşınmazın 31.12.1981 tarihinden önce orman niteliğini yitirip yitirmediği hususunu açıklığa kavuşturmada yeterli görülmemiştir.

Şöyle ki; mahkeme kararına dayanak olan 11.06.2012 tarihli bilirkişi raporunda, 1982 tarihli memleket haritasının yapımına esas hava fotoğrafı getirtilip incelenmemiş, taşınmazın 31.12.1981 tarihinden önce orman niteliğini yitirip yitirmediği hususunda inceleme yapılmamıştır.

Dairemizin iade kararı ile alınan 13.09.2012 bilirkişi raporunda da, dava konusu taşınmazın çekişmeli bölümünün 31.12.1981 tarihinden önce doğal yollardan orman nitelik yitirip yitirmediğinin kesin olarak saptanamadığı belirtilmiştir.

..........

Ayrıca, iade kararımızla getirtilen Düzce Tapu Müdürlüğünün 09.04.2013 tarihli yazısı ekindeki askı ilân tutanağından, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 10.07.2012 - 09.08.2012 tarihleri arasında ilân edilen, 2/B alanlarında 3402 sayılı Kanunun Ek 4. maddesi gereği yapılan kullanım kadastrosu çalışmaları olduğu anlaşılmakta, ancak, bu çalışmaların dava konusu 2/B parsellerini kapsayıp kapsamadığı dosya kapsamından anlaşılamamaktadır.

O halde; mahkemece, 1982 tarihine en yakın tarihli memleket haritasının yapımına esas olan hava fotoğrafı ve memleket haritası getirtilip bilirkişi vasıtasıyla incelenmeli ve dava konusu taşınmazlarla ilgili 2/B alanlarında 3402 sayılı Kanunun Ek 4. maddesi gereği kadastro çalışmalarının yapılıp yapılmadığı sorulmalı,

yapılmışsa dava konusu 2/B alanlarında belirlenen parsellere ait kadastro tutanakları getirtilmeli ve bu tutanaklarda kullanıcı olarak beyanlar hanesinde ismi yazan kişiler tesbit edilerek bu kişiler davaya dahil edilmeli ve önceki bilirkişiler dışında halen .........(...) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memuru oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşif ve alınacak raporlar ile dava konusu taşınmazın orman bütünlüğünü bozmama,

su ve toprak rejimine ve çevresindeki ekosistemlerinin tüm öğeleriyle kendisini yenileyebilme gücüne zarar vermeme, ormancılık çalışmalarının etkinlik, verimlilik ve kârlılık düzeylerini düşürmeme, taşınmaz üzerinde insan elinin çekilmesi ve olduğu gibi bırakılması halinde yeniden orman haline dönüşüp dönüşemeyeceği hususları değerlendirilmeli;

dava konusu taşınmazın doğal olaylar ve eylemler sonucu bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak yitirip yitirmediği incelenerek bu olgular tartışılmalı ve orman niteliği kaybolmuş ise, çekişmeli bölüm üzerindeki bitki örtüsü, ağaç ve fındık ocaklarının sayısı ve yaşları kesin olarak saptanmalı, önceki bilirkişi raporlarıyla çelişen durumların saptanması halinde, bu çelişkilerin de giderilmesi sağlanmalıdır.

Kabule göre de; dava, 6831 sayılı Kanunun 2/B maddesi gereği yapılan kadastro çalışmalarına itiraz niteliğinde olduğuna göre, davanın kabul edilmesi halinde kabul edilen bölüme ilişkin 2/B sınırlamasının iptali ile dava konusu taşınmazın orman sınırları içerisine alınmasına karar verilmesi gerekirken, mahkemece “ bilirkişi raporunda itiraz konusu olan yerin tamamı olan ve (A) harfi ile gösterilen 12860,62 m² yüzölçümündeki taşınmazın, kadastro tesbit tutanağının iptali ile orman vasfıyla Hazine adına kayıt ve tesciline ” şeklinde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.” gereğine değinilerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın reddi il...........nolu 2/B parselinin kadastro tespiti gibi tapuya kayıt ve tesciline, karar kesinleştiğinde dosyanın tapu müdürlüğüne gönderilmesine karar verilmiş, hüküm davacı ... Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, 6 aylık askı ilân süresi içinde açılan 2/B uygulamasına itiraza ilişkindir.

Dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde, 6831 sayılı Orman Kanunu uyarınca yapılan orman kadastrosu ve 1744 sayılı Kanuna göre 2. madde uygulaması yapılmış, 07.05.1982 tarihinde ilân edilerek kesinleşmiş, daha sonra evvelce sınırlaması yapılmış ormanlarda, orman sınır hattını araziye aplike ve 6831 sayılı Kanunun 3302 sayılı Kanunla değişik 2/B maddesi uygulama çalışmaları yapılmış, 21.07.2006 tarihinde 6 ay süre ile ilân edilen kadastro çalışmalarına davacı tarafından süresi içinde dava açılmış olması sebebi ile çalışmalar kesinleşmemiştir.

........ Mahkemece çekişmeli taşınmazın 2/B madde şartlarının taşıdığı gerekçesiyle orman yönetiminin davasının reddine karar verilmiş ise de, hükme esas alınan orman bilrkişi raporunda yer alan 1980 tarihli hava fotoğrafının Dairemizde yapılan incelemesinde taşınmmazın 1980 yılı hava fotoğrafında orman vasfını tam olarak kaybedip kaybetmediğine dair şüphe oluşmuştur.

6831 sayılı Kanunun değişik 2/B maddesi ile (bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş yerlerin orman rejimi dışına çıkartılacağı) hükmünün bulunduğu, bundan doğal ve gerçek anlamda nitelik kaybının anlaşılması gerektiği, her isteyenin ormanlarda doğal olarak bulunan deliceleri aşılaması, bina ya da eklentilerini inşa etmesi,

erozyona sebep olacak biçimde araziyi teraslaması ya da orman bitkilerini kökleyip tarım yapmaya teşebbüs etmesi veya 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi gereğince hiçbir zaman kişiler adına tapuya tescil edilemeyecek ve özel mülk olamayacak orman içi açıklığı niteliğinde olan yerlerin yasa maddesinde anlatılan bilim ve fen bakımından nitelik kaybı olmayıp, zorla ve ormanın tahribi sonucu niteliğinin kaybettirilmesidir.

Bu yöntem, toprak erozyonu, ormanların ortadan kalkması, doğanın ve çevrenin bozulup yok olması sonuçlarını doğurur.

Yasada tanımlanan (…bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetme…) kavramında bu tür olaylar amaçlanmamıştır. 6831 sayılı Kanunun 2/B maddesinin başka türlü yorumu, ormanların bilinçli şekilde niteliğinin kaybettirilmesine, tahribine ve yok edilmesine izin verdiği sonucuna ulaştırır ki, bu durum Anayasanın 169 ve 170. maddelerine aykırı olur. Suç teşkil edecek eylemlerle ve zorlama yolu ile ormanların niteliğinin kaybettirilmesi yasalarla korunamaz.

O halde; mahkemece, 1980 yılına ait hava fotoğrafları ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (...) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli;

yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) hava fotoğrafları ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği dehava fotoğrafları ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmaz çevre parsellerle birliktehava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılmalı, uzman orman bilirkişisinin,

6831 sayılı Kanunun 2/4. maddesinde sayılan yerlerde 2/B madde uygulamasının yapılamayacağını gözönünde bulundurarak, yukarıda anlatılan eylemler sonucu ormanların yok edilmesinin ve baştan beri 6831 sayılı Kanunun 17. maddesinde anılan orman içi açıklık niteliğinde olan veya sonradan bu hale gelen yerlerin bilim ve fen bakımından orman niteliğini kaybetme olarak kabul edilemeyeceğini gözönünde bulundurularak,

dava konusu taşınmazın orman bütünlüğünü bozmama, su ve toprak rejimine ve çevresindeki ekosistemlerinin tüm öğeleriyle kendisini yenileyebilme gücüne zarar vermeme, ormancılık çalışmalarının etkenlik, verimlilik ve karlılık düzeylerini düşürmeme, taşınmaz üzerinde insan elinin çekilmesi ve olduğu gibi bırakılması halinde yeniden orman haline dönüşüp dönüşemeyeceği gibi koşulları birlikte değerlendirip,

dava konusu taşınmazın hangi doğal olaylar ve eylemler sonucu bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybettiğini ya da etmediğini inceleyerek bu olguları tartışması ve taşınmazın hangi maddi ve bilimsel olgular sonucu nitelik kaybettiği sonucuna ulaştığını raporunda açıklaması gerekir.

Kabule göre de, dava, 6831 sayılı Kanunun 2/B maddesi gereği yapılan kadastro çalışmalarına itiraz niteliğinde olduğuna göre, davanın kabul edilen bölüme var ise bu bölüme ilişkin 2/B sınırlamasının iptali ile dava konusu taşınmazın orman sınırları içerisine alınmasına

.......... karar verilmesi, dava reddedilecekse yalnızca davanın reddine karar verilmesi ile yetinilmesi gerekirken yanılgı sonucu çekişmeli taşınmazın kadastro tespiti gibi tapuya kayıt ve tesciline, karar kesinleştiğinde dosyanın tapu müdürlüğüne gönderilmesine karar verilmesi doğru değildir.