Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2019/1544 K.2019/3161

...... Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında .....sayılı taşınmaz, orman niteliğiyle Hazine adına tesbit edilmiştir. Davacı, taşınmazın murisi babası ..... ve 32 numarada kayıtlı ..... tarih ve 149 numarada kayıtlı...... tapu kayıtlarının sınırları içerisinde kaldığını belirterek bir bölümünün kendi zilyedliğinde olduğunu iddia ederek, bu bölümün kendisine ait 200 ada 2 sayılı parsele ilave edilmesi istemiyle..... dava açmıştır. ........, taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu gerekçesiyle davanın reddine, 200 ada 2 sayılı parselin tesbit gibi tesciline karar verilmiş, hüküm davacı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 25/03/2014 tarih ve 2014/951 E. - 2014/3516 K. sayılı kararı ile bozulmuştur.

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 25/03/2014 tarih ve 2014/951 E. - 2014/3516 K. sayılı kararında özetle. "Dosya kapsamından, dava konusu edilen 232 ada 1 parsel sayılı orman niteliğindeki taşınmaza tutanak düzenlenmediği, daha önceden kesinleşen orman kadastro çalışması nedeniyle 3402 sayılı Kanunun 22/son maddesi gereğince 28.12.2009 tarihinde tapu kütüğüne tescil edildiği anlaşılmaktadır.

3402 sayılı Kanunun 25/son maddesi gereğince, kadastro mahkemesinin görevi, her taşınmaz hakkında tutanak düzenlendiği gün başlar. Tutanak düzenlenmeyen yerde kadastro mahkemesi görevli değildir. Çekişmeli taşınmazın daha önce kesinleşmiş orman tahdit sınırları içinde kaldığı belirlenmiş olmasına göre, dava; kesinleşmiş orman tahdidinin iptaline ilişkin olup, bu tür davalarda görev, 6831 sayılı Kanunun 11. maddesi hükmü gereğince genel mahkemelere aittir.

Görev, kamu düzenine ilişkin olup; taraflarca ileri sürülebileceği gibi mahkemece de her aşamada re'sen gözönünde bulundurulabilir. Bu durumda; mahkemece, davanın görev yönünden reddine ve dosyanın genel mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde işin esasa girilerek karar verilmiş olması isabetsizdir.

Kabule göre de, davalı adına tesbit edilmiş olan 200 ada 2 sayılı parsel hakkında açılmış bir dava bulunmadığı, bu nedenle, tutanağının olağan yollardan kesinleştirilmek üzere kadastro müdürlüğüne gönderilmesi gerektiği halde, tarafları açısından kesin hüküm oluşturacak şekilde sicil oluşturulması da doğru görülmemiştir.'' denilmiştir.

Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davanın reddine karar verilmiş, hüküm, davacı vekili tarafından esasa yönelik olarak temyiz edilmiştir.

........

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kesinleşmiş orman tahdidinin iptali istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 05.11.1979 tarihinde kesinleşen orman kadastrosu ve 2. madde uygulaması ile 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesi hükmüne göre yapılan orman sınırlandırma çalışması vardır. Dava konusu edilen 232 ada 1 parsel sayılı orman niteliğindeki taşınmaza tutanak düzenlenmediği, daha önceden kesinleşen orman kadastro çalışması nedeniyle 3402 sayılı Kanunun 22/son maddesi gereğince 28.12.2009 tarihinde tapu kütüğüne tescil edilmiştir.

Mahkemece yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmiş ise de yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki; davacı gerçek kişi Mayıs 1956 tarih ve 32 ile Ağustos 928 tarih ve 149 numaralı tapu kayıtlarına tutunmuştur. Ancak mahkemece davacı tarafın tutunduğu tapu kaydı tüm tedavülleri ile getirtilmemiş ve dayanak tapu keşifte uygulanmadan hüküm kurulmuştur.

Bu nedenle; mahkemece öncelikle kesinleşen orman kadastrosuna ait tüm tutanaklar ve haritası, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı, tesbit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 veya 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ile bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritası, taşınmazların içinde bulunduğu orijinal kadastrosu paftası ilgili yerlerden getirtildikten sonra önceki bilirkişiler dışında halen......ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte,

kesinleşmiş tahdit haritası ve tapulama paftası ölçekleri denkleştirilerek sağlıklı bir biçimde zemine uygulanıp, değişik açı ve uzaklıklarda olan en az 4 ya da 5 orman tahdit sınır (OTS) noktasını gösterecek biçimde çekişmeli taşınmazların tahdit hattına göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı; bilirkişilere tahdit hattı ile irtibatlı müşterek kroki düzenlettirilmelidir.

Yukarıda açıklanan araştırma sonucu taşınmazların kesinleşen Devlet ormanlarının dışında kaldığının saptanması halinde bu kez eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı, tesbit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 veya 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ile bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritası, taşınmazların içinde bulunduğu orijinal kadastrosu paftası, 101 ada 1 sayılı parselin kadastro tutanağı ve dayanakları, başka dosyada davalı ise dava dosyası,

kesinleşti ise tapu kaydı ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları,..... 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapıları, bitki örtüsü ve çevreleri incelenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritası ölçeğinin kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftasının ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı,

fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilen yerlerden olup olmadığı belirlenmeli, çekişmeli taşınmazların miktarı ve konumuna göre 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi gereğince orman

.......

içi açıklığı niteliğinde olup olmadığı, orman içi açıklıklarının zilyetlikle kazanılamayacağı gözetilmeli; ziraatçı bilirkişiden taşınmazların zilyetlikle kazanılacak kültür arazisi niteliğinde bulunup bulunmadığı, üzerindeki bitki örtüsü ve eğimini açıklayan rapor alınmalı; taraf tanıkları ve tesbit bilirkişiler dinlenerek tevzii haritaları ve dayanak tapu kayıtları yöntemince zemine uygulanmalı, sınır denetimi yapılmalı, tapu kaydının kapsadığı taşınmazları gösterir fennî bilirkişi tarafından düzenlenecek denetlemeye elverişli krokili rapor alınmalı, tüm deliller birlikte değerlendirip, oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Mahkemece böyle bir araştırma ve soruşturma yapılmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.