Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2007/2914 K.2008/55

Davacı, 02.10.1985-17.04.1997 tarihleri arasında zorunlu Bağ-Kur sigortalısı olduğunun tesbitiyle, aksi yöndeki Kurum işleminin iptaline karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle, kanuni gerektirici nedenlere göre davalı kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine. 2-Dava davacının 2.10.1985-17.4.1997 tarihleri arasında Bağ-Kur sigortalısı olduğunun tesbiti istemine ilişkindir.

Mahkemece davacının 2.10.1985-16.1.1997 tarihleri arasında Bağ-Kur sigortalısı olduğunun tesbitine karar verilmiştir.

1.4.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Yasa'nın 24. maddesinde zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı için esnaf sicili veya kanunla kurulu meslek kuruluşu kaydı aranırken 20.4.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Yasa ile 1479 sayılı Yasa'nın 24. maddesi değiştirilecek zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı için gelir vergisi mükellefi olması şartı getirilmiş ancak gelir vergisinden muaf olanlar için meslek kuruluşuna kayıtlı olma yeterli görülmüş, 22.3.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Yasa ile 24. madde değiştirilerek zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı için vergi kaydı veya esnaf sicil kaydı veya oda kaydının bulunması yeterli görülmüş,

2.8.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 sayılı Yasa ile 24. madde değiştirilerek zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı için gelir vergisi mükellefi olma şartı getirilmiş ancak gelir vergisinden muaf olanlar için esnaf sicil kaydı ve oda kaydının bir arada bulunması yeterli görülmüştür.

507 sayılı Esnaf ve Küçük Sanatkarlar Kanunu Esnaf ve Küçük Sanatkarları 2. maddesinde tanımlamıştır.

Bu tanıma göre “ ister gezici olsun, ister bir dükkanda veya belli bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar, ticareti sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla Ticaret ve Sanayi Odasına kayıtları gerekmeyen, aynı niteliğe (sermaye unsuru olsun, olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet,

meslek ve küçük sanat sahipleri ile bunların yanlarında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin birinci maddeye göre kuracakları dernekler (odalar) bu Kanun hükümlerine tabidir.

507 sayılı Yasa'nın 2.5.1983 tarihli ve 62 sayılı K.H.K. ve K.H.K’nun aynen kabulüne dair 14.2.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3153 sayılı Yasa ile değişik 5. maddesine göre ise “Esnaf ve Sanatkar siciline kayıtlı esnaf ve küçük sanatkarlar çalışma bölgesi içindeki derneğe kayıt olmak zorundadır.

Kayıt zorunluluğunu 1 ay içinde yerine getirmeyenler sicile kayıt tarihinden itibaren geçerli olmak üzere doğrudan doğruya kaydedilirler.” Değişik 119. maddeye göre “ mesleki faaliyette bulunabilmeleri ve ilgili derneğe kaydedilmeleri için sicile kayıtları şarttır.” 62 sayılı K.H.K.’nun geçici 2. maddesine göre “Esnaf siciline kayıt ilgili yönetmeliklerin yayımı tarihinden itibaren 1 yıl içinde yaptırılmak zorundadır.” İlgili yönetmelik ise 1.1.1984 tarihinde yürürlüğe konmuş ve 1 yıllık geçiş süresi 1.1.1985 tarihinde sona ermiştir.

Yukarıda açıklanan yasal sisteme göre 1479 sayılı Yasa'nın 24 ve 25. maddelerinde esnaf sicili veya kanunla kurulu meslek kuruluşları kayıtları Bağ-Kur sigortalılığına esas alınmıştır.

507 sayılı Yasada tanımı yapılan, ticareti sermayesi ile beden gücüne dayalı olup, kazancı tacir niteliğini kazandırmayacak miktarda sınırlı olan bakkal, manav, lokantacı, kasap, tamirci, berber, şoför vs. gibi esnaf ve küçük sanatkarların faaliyette bulunabilmeleri ve bu Kanuna göre kurulu esnaf ve sanatkar derneklerine (odalarına) kaydedilebilmeleri için esnaf ve sanatkar siciline kayıt koşulu getirilmiştir. Oda kaydının sicile kayıt tarihine göre yapılması gerekmektedir.

Bu nedenlerle sicil kaydı olmaksızın yapılan oda kayıtlarının yasal dayanağı olmadığı ortadadır. Bu durumda 1479 sayılı Yasa'nın kapsama aldığı kanunla kurulu meslek kuruluşları 507 sayılı Yasaya göre kurulan dernekler dışında kalan kuruluşlardır.

507 sayılı Yasaya göre esnaf siciline kayıt zorunluluğu olmayan başka bir anlatımla, esnaf ve küçük sanatkar tanımı dışında kalan 5590 sayılı Yasaya göre kurulan ticaret ve sanayi odalarına kayıtlı tüccar ve sanayiciler, aynı şekilde faaliyetlerini esnaf odalarına değil kanunla kurulu ilgili meslek odaları, birlikleri kayıtlarına göre sürdürebilen mimar, mühendis, eczacı, tabip gibi meslek mensupları kanunla kurulu bu meslek kuruluşları kayıtları ile Bağ-Kur kapsamına alınacaklardır.

Hal böyle olunca, yasal dayanağı olmadan oluşturulan esnaf odası kaydı Yasa'nın anladığı anlamda kanunla kurulu meslek kuruluşu kaydı niteliğinde değildir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden davacının 2.10.1985 ve devamı şeklinde oda, 18.11.1987 ve devamı şeklinde sicil, 1.5.1992-/29.3.1996 tarihleri arasında vergi kaydı bulunduğu, 24.7.1972 tarihli bildirge üzerine oda kaydı esas alınarak 2.10.1985 tarihi itibariyle zorunlu Bağ-Kur sigortalısı olarak tescil edildiği bilahare oda ve sicil kaydının tescil tarihinde bir arada bulunmadığının anlaşılması üzerine davalı kurumca tescil tarihinin iptal edilerek tescilinin vergi kaydının başladığı 1.5.1992 tarihine çekildiği davacının 29.3.1996 tarihinde terk dilekçesi vermesi ve fazla ödenen primlerin isteğe bağlı sigortalılık olarak değerlendirilmesini

talep etmesi üzerine davalı Kurumca 29.3.1996 tarihinde terkin edilerek 29.3.1996- 16.1.1997 tarihleri arasında isteğe bağlı sigortalı olarak kabul edildiği, davacının 17.1.1997 tarihinde SSK'na tabi zorunlu sigortalı olarak çalışmaya başladığı, 2.10.1985-1.5.1992 tarihleri arasındaki dörem yönünden prim ödemesinin bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Dosya içeriğinden mahkeme kararının gerekçesinden de anlaşıldığı gibi davacının mahkemece 18.11.1987-01.05.1992 tarihleri arasında zorunlu Bağ-Kur sigortalısı, 29.03.1996-16.01.1997 tarihleri arasında ise isteğe bağlı sigortalı olduğunun tesbitine ilişkin olarak verilen hüküm doğrudur. Davacının 02.05.1992-28.03.1996 tarihleri arasında zorunlu sigortalı olduğuna ilişkin taraflar arasında bir uyuşmazlıkta bulunmamaktadır.

Ancak davacının 2.10.1985-17.11.1987 tarihleri arasında oda ve sicil kaydı birarada bulunmadığından bu dönemde sigortalılık şartlarını taşimadığı, bu dönemle ilgili primlerde ödenip davalı Kurumca tahsil edilip uzunca süre kullanılma olgusu somut olayda gerçekleşmediğinden davacının MK'nun 2. maddesi uyarınca bu dönemde sigortalı olarak kabul edilmeside mümkün değildir.

Mahkemece 02.10.1985-01.05.1992 tarihleri arasındaki döneme ilişkin istemine reddine karar verilmesi gerekirken bu döneme ilişkin istemin kabulüne karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.