Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2008/4754 K.2009/3852

Davacı, borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2- Dava, davacı şirketin Organize Sanayide bulunan fabrika alanı içinde hammadde ve mamul deposu inşa ettiğini, bu depoların istisna akdi çerçevesinde çeşitli firmalara yaptırıldığını, hazırlık aşamasında şirketin fabrikasında çalışan işçilerin katkısı olduğunu, şirket dışarıdan eleman çalıştırmadığı halde davalı kurum müfettişlerinin kayden yaptıkları incelemeye dayanarak davacı şirketin işçi çalıştırdığını ve bu nedenle SSK dan doğan yükümlülükleri yerine getirmediği gerekçesi ve eksik bildirimde bulunulduğundan söz ederek 2.502.25.-YTL prim ve 872.05.-YTL işlemiş faiz tahakkuk ettirdiğini, tahakkuka karşı itirazda bulunulduğunu,

itirazın reddedildiğini ileri sürerek kurum tarafından 11/08/2006 tarih ve 42268 sayılı yazı ile bildirilen 2.502.25.-YTL prim ile 739.14.-YTL geçikme zammı olmak üzere toplam 3.241.39.-YTL borçlu olmadığının tespitine karar verilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece davanın kabulü ile,davacı P. Gıda Tarım Hayvancılık Sanayi ve Ticaret A.Ş. nin davalı kurumun 11/08/2006 tarih ve 42268 sayılı yazısı ile bildirildiği 2.502.25.-YTL, 28/07/2006 tarih ve 39166 sayılı yazısı ile bildirdiği 739.14.-YTL olmak üzere toplam 3.241.39.-YTL borçlu olmadığının tespitine,karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden,yapılan işin prefabrik depo inşaatı işi olduğu,işin hafriyat ve altyapısının davacı şirket tarafından yapıldığı,davacı şirket ile G.Konut A.Ş. arasında depo inşaatının yapımı için gerekli olan malzemelerin üretimi ve montajının yapılması için 20.09.2004 tarihinde sözleşme yapıldığı,davacı şirket ile EST Yapı Mühendisi Savaş Kılınç arasında ,depo inşaatının çatı kaplama işinin yapılması için 99.504 TL karşılığı 15.10.2004 tarihinde sözleşme yapıldığı,sözleşmede işçilerin bildirimlerinin müteahhit tarafından yapılacağının belirtildiği,

davacı şirket ile Sistem Yapı ve Dekorasyon şirketi arasında 01.03.2005 tarihinde deponun demir kapı ve kasalarının yapım işi için sözleşme yapıldığı, müfettiş raporlarında, davacının yaptırdığı inşaat işyerinin tescilinin yapılmadığı, inşaat işinin hafriyat ve altyapısının davacı şirket tarafından yapıldığının tesbit edildiği, işyerinin tescilinin yapılması ve eksik işçilik işlemi yapılması gerektiğinin bildirilmiş olduğu, anlaşılmıştır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan; 506 Sayılı Kanunun 87. maddesi hükmüne göre aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentisinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran 3. kişidir.

Asıl işveren taşeron ilişkisinin varlığı için öncelikle işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına devredilen iş dolayısıyla sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.

İşin belirli bir bölümünde değil de tamamının bir bütün halinde ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

Aracı sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise asıl işverenden istenilen işin, asıl iş ya da işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.

506 sayılı Yasa'nın 87. maddesinde sigortalıların üçüncü bir kişinin aracılığıyla işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olacağı,5510 sayılı Yasanın 12.maddesinde;Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren deneceği, sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu olacağı bildirilmiştir.

1475 sayılı İş Kanununun 1/son maddesindeki açıklamalar ışığında aracıdan (taşeron) söz edebilmek için öncelikle üst işveren ve bunun tarafından ortaya konulan bir iş olmalı ve görülmekte olan bu işin bölüm ve eklentilerden bir iş alt işverene devredilmelidir. Buna karşın bir işin bütünüyle bir işverene devri durumunda veya anahtar teslimi denilen biçimde işin verilmesi durumunda artık üst-alt işveren ilişkisi söz konusu olamaz.

4857 sayılı İş Kanununun 2.maddesinde "Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.

Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur." denmektedir.

Somut olayda davacı şirket ile dava dışı G.Konut A.Ş. arasında depo inşaatının yapımı için gerekli olan malzemelerin üretimi ve montajının yapılması için, Est Yapı Mühendislik - S.K.ile inşaatın çatı kaplama işinin yapılması için, S.Yapı ve Dekorasyon Şirteti ile deponun demir kapı ve kasalarının yapımı için sözleşmeler yapıldığı,

inşaatın harfiyat ve alt yapısının davacı şirket tarafından yapıldığı anlaşılmakla bu durumda davacı şirket ile yukarıda adı geçen şirketler arasında anılan yasa hükümlerine göre alt işveren -üst işveren ilişkisi bulunduğunun kabul edilmesi ve buna göre eksik işçilik hesabı yapılması gerekirken davacı şirket ile diğer şirketler arasında alt-üst işveren ilişkisi bulunmadığının kabulüyle ayrıca mahallinde keşif yapılarak, bildirilmesi zorunlu işçilik oranını belirlerken;

işin genel niteliğini, işte kullanılan teknik yöntemleri, işin büyüklüğünü, tamamlama süresini, işyeri koşullarını, istihkak tutarlarını, kısaca işçilik bildirilmesi gereken işle ilgili tüm verileri gözetmek, gerekirse emsalleriyle kıyaslamak, mahallinde bizzat işi denetlemek, kısaca işle ilgili tüm verileri dikkate alarak gerçek biçimde işçilik oranını veya miktarını saptamak zorunluluğu varken bu yönde inceleme yapıp hesaplama yapmayan yetersiz bilirkişi raporu esas alınarak sonuca gidilmesi isabetsiz olmuştur.

Yapılacak iş; prefabrik depo inşaatı işinin yapımı işinde davacı şirket ile sözleşme yaptığı dava dışı yukarıda anılan diğer şirketler arasında alt işveren - üst işveren ilişkisi olduğunu kabul ederek, asgari işçilik oranını teknik usullerle saptamasını bilen kişiler arasında üç kişilik bilirkişi heyeti oluşturularak mahallinde keşif yapmak, bu heyete konuya ilişkin işin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 16-192 sayılı Ek Genelge ve dava konusu tahakkuka ait işin gerçekleştirildiği tarihteki Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Birim Fiyat Analizlerinden yararlanılarak asgari işçilik oran ve miktarını tespit ettirmek, S.G.K. müfettiş raporunda yapılan belirlemelerden farklı bir sonuca varılması halinde gerekçelerini ve dayanaklarını açıklattırmak ve çıkacak sonuca göre karar vermektir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmaksızın mahkemece yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.