Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2008/6044 K.2009/4116

Davacı, davalı işverenler nezdinde geçen ve kuruma bildirilmeyen hizmetlerinin tesbiti ile işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davacı ile davalılardan Sosyal Güvenlik Kurumu, K.V., Y.D. vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

Dava, davacının davalı işyerinde geçen ve kuruma bildirilemeyen 2001 yılında 120 gün, 2005 yılı 1 dönemde 119 gün ve 2005 yılı Mayıs ayında 9 gün çalıştığının tesbiti ile işçilik alacaklarının davalı işverenlerden tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece davacının davalı işyerinde 2005 yılında 119 gün, 2005 yılı 5. ayında 9 gün çalıştığının tespitiyle işçilik alacaklarının kısmen kabulüne karar verilmiştir

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı yasanın 79. maddesi bu tip hizmet tesbiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır.

Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir.

Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, çalışmanın geçtiği işyerinin turistik otel olup davacının bu işyerinde temizlik işçisi olduğu, bu işyerinden 1.1.1998 tarihli işe giriş bildirgesinin işveren Senahi Dereli tarafından Kuruma verildiği,

davacının hizmet cetveline göre otel işyerinde 1.8.1996-31.12.1997 tarihleri arasında geçen çalışmalarının davalı K.V., 1.1.1998-31.12.2001, 1.8.2001-20.4.2002 tarihleri arasında geçen çalışmalarının davalı Senahi Dereli, 1.5.2002-31.12.2005 tarihleri arasında geçen çalışmalarının Y.D., 7.1.2004-1.1.2005, tarihleri arasında geçen çalışmaların ise davalı A.Turizm Tekstil Sanayi Ticaret Ltd Şti tarafından ve 11.5.2005-7.7.2005 tarihleri arasında geçen çalışmaların ise ... nolu işyerinden tam olarak Kuruma bildirildiği,

çalışmanın geçtiği otel işyeri hakkında davalı şirket yetkilisinin iddiasına göre 31.12.2004 tarihinde idarece 60 günlük kapatma cezası uygulandığı ve bu cezaya karşı idari yargı yoluna yapılan itirazın reddedildiğine dair Edirne İdare Mahkemesi’nin 22.3.2005 tarihli kararının da dosyaya sunulduğu anlaşılmaktadır.

Somut olayda mahkemece hüküm altına alınan 2005 yılına ait çalışmalar için dinlenen tanıkların yukarıda belirlenmiş şekilde resmi kayıtlara geçmiş ve davacı ile aynı dönem çalışmış bordro tanıkları olduğu gösteren kayıtlar ile işyerine uygulanan kapatma cezasına ilişkin belgeler getirtilmeden sonuca gidildiği görülmüştür.

Yapılacak iş; çalışmanın geçtiği otel hakkında hangi tarihler arasında kapatma cezası uygulandığı , cezanın infaz edilip edilmediği, turistik işletme olan işyerinde kapatma cezası dışında çalışmaya açık bir bölüm olup olmadığı ve davacının bu bölümde çalışıp çalışmadığı saptanarak,

dosyada bulunmayan 2005 yılına ait dönem bordroları getirtilerek dinlenen tanıkların bordolarda adlarının yer alıp almadığı tespit edilip tanıkların adlarının bulunmadığı süreler var ise bu sürelerle ilgili olarak davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek zabıtaca komşu işyerlerinde benzer işi yapan işlerle uğraşan işverenler veya bu işverenlerin resmi kayıtlarına geçmiş çalışanları tesbit edilip beyanlarına başvurmak, davacının 2001 yılına ait tespitini istediği sürelerle ilgili olarak olumlu veya olumsuz bir karar vermek ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonuca gitmektir.

Mahkemenin kabulüne göre de; kural olarak, davayı kaybeden taraf yargılama giderleri ve avukatlık ücretinden sorumludur. Davada iki taraftan her biri kısmen haklı çıkarsa mahkemenin yargılama giderini taraflar arasında paylaştırması gerekir (HUMK. md. 417). Somut olayda mahkemece 2001 yılına ait hizmet tespiti istemi konusunda bir karar verilmediği halde SSK yararına avukatlık ücretine hükmedildiği ve diğer davalılar yararına da ayrı ayrı hükmedilen 450,00 TL avukatlık ücretinin hizmet tespiti davasınamı yoksa işçilik alacakları davasınamı ait olduğunun hüküm yerinde açıkca gösterilmemesi, hizmet tespitine ilişkin olması durumunda ret sebebi aynı olan davalılar yararına tek avukatlık ücretinin verilmesi gerekeceğinin düşünülmemesi hatalı olmuştur.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.