Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2008/7408 K.2009/5224

Davacı, murisinin işveren nezdinde toplam 1029 gün hizmetinin tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davacı ile davalılardan Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı kanuni gerektirici nedenlere göre, davacıların ve davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, davacı murisinin davalı işverene ait işyerinde 01.04.1997 tarihinden 09.08.2002 ölüm tarihine kadar her yıl bağ sezonunda 6 ay süreyle toplam 1029 gün çalıştığı iddiasına dayalı davalı Kuruma bildirilmeyen çalışmalarının tesbiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, istemin kısmen kabulü ile 2002 yılından öncesi istemin hak düşürücü süre yönünden reddine, davacı murisinin davalı işyerinde 1.4.2002-9.8.2002 tarihLeri arasında 129 gün hizmetinin olduğunun tespitine karar verilmiş ise de; varılan bu sonuç eksik incelemeye dayalı olup usul ve yasaya aykırıdır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden Kuruma davalı işverence davacı murisinin işe giriş bildirgesinin ve her hangi bir çalışmasının bildirilmediği, işyerinin davalı Kurumda tescil kaydının bulunmadığı, ve dolayısıyla dönem bordrolarının da düzenlenmediği, işverenin davacı murisinin 6 yıl boyunca her yıl 7’şer ay olmak üzere devamlı çalıştığını kabul ettiği ve ücret bordrosunun bulunmadığını bildirdiği, murisin dava dışı başka bir işyerinden 6.4.1999-30.6.1999 tarihleri arasında 85 gün çalışmasının bildirildiği, davacı murisinin 9.8.2002 tarihinde öldüğü anlaşılmaktadır.

Gerçekten, davacı murisinin davalı işyerinden herhangi bir bildirimi ve işe girişi bulunmamaktadır.

Yasal dayanağı 506 sayılı Yasa'nın 79/10. maddesi olan bu tür davalarda çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilirse de dava konusu, çalışmanın sürekli, kesintili veya mevsimlik olup olmadığı, başlangıç ve bitiş tarihleri ile alınan ücret konularında tarafların sözleri değerlendirilerek bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işverenle, işçiyle ve işyeriyle ilişkileri, bazan uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, tanıklar buna göre dinlemeli, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmeli,

işyerinin bordrolarında kayıtlı ve mümkün olduğunca sürekli çalışanları ile gerektiğinde SGK, yerel yönetimler yada zabıta yoluyla yaptırılacak araştırma sonucunda belirlenecek komşu veya yakın işyerlerinin kayıtlarıyla sabit çalışan kişileri dinlenilerek çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde saptanmalıdır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2005/21-495-582, 205/21-409-413, 206/21-60-69, 2004/21-479-578, 2003/21-634-572, 1999/21-549-555 sayılı kararları da bu yöndedir.

Öte yandan 506 sayılı Yasanın 79/8. maddesinde yönetmelikle tesbit edilen belgeler işveren tarafından verilmeyen sigortalıların çalıştıkları hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde dava açacakları hükmü öngörülmüştür. Madde de belirtildiği üzere yönetmelikle tesbit edilen belgelerin (işe giriş bildirgesi veya dönem bordrosu) verilmesi durumunda 5 yıllık hak düşürücü süreden bahsedilemeyeceği açık- seçiktir. Ancak sözü edilen belgelerin verilmemiş olması halinde ise, davacının kesintisiz çalışma iddiasının bulunması ve birden fazla işe giriş ve çıkış olduğunda, çıkış tarihi ile tekrar giriş tarihi arasında 5 yıldan fazla süre geçmemiş ise çalışmanın usulünce tanık beyanları ile ispat edilmiş olması şartıyla hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemez.

Öte yandan Mevsimlik çalışmada başka iş yerlerindeki kısa süreli çalışmalar hak düşürücü süreyi başlatmaz. Dairemizin ve Yargıtay'ın yerleşmiş görüşlerine göre miras bırakanın sigortasız geçen çalışma sürelerinin tespitine yönelik açılan davalarda ise hak sahiplerinin sosyal güvenlikleri düşünülerek, murisin sağlığında hak düşürücü sürenin gerçekleşmemiş olması koşuluyla hak düşürücü sürenin başlangıcı olarak ölüm tarihinin esas alınması benimsenmiştir. Yargıtay H.G.K.'nun 1998/21-826 Esas, 1999/855 Karar ve 02.12.1998 günlü kararında da bu husus açıkça belirtilmiştir.

Somut olaya gelince davacı, murisi eşinin 01.04.1997 tarihinden 09.08.2002 ölüm tarihine kadar davalı işverene ait işyerinde çalıştığının tespitini istemiştir. Sigortalı mevsimlik çalıştığından hak düşürücü süre dolmadan 9.8.2002 tarihinde öldüğünden ve bu davada ölüm tarihinden itibaren beş yıl dolmadan 19.3.2007 tarihinde açıldığından ölen sigortalının 2002 yılından önceki çalışmalarının hak düşürücü süreye uğradığından söz edilemez. Bu durumda ölen sigortalının 1.4.1997 tarihinden itibaren başka işyerinde geçen kısa süreli çalışmalarının haricindeki, öldüğü tarihe kadar geçen çalışmalarının tespitine yönelik araştırma yapılması gerekmektedir.

Gerçekten ifadesi hükme dayanak alınan tanıklar davacı murisiyle birlikte bu işyerinde çalışan, kayıtlara geçmiş kişilerden olmadığı gibi, tespiti istenen dönemde aynı çevrede benzer işi yapan başka işverenlerin çalıştırdığı ve bordrolara geçmiş kimselerden de olmadıkları görülmektedir.

Bu bakımdan tanık sözleri çalışma olgusu yönünden somut olgulara dayanmamakta soyut düzeyde kalmaktadır. Giderek, tanık sözlerinin inandırıcı güç ve nitelikte olduğu söylenemez.

Yapılacak iş; işyerinin SGK da kayıtlı olmaması ve dolayısıyla dönem, imzalı ücret bordrolarının da bulunmamasına göre zabıta marifetiyle ya da SGK’ca ve yerel yönetim biriminden sorulmak suretiyle tespit edilecek işyerine komşu olan diğer işyerlerinde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanlarının beyanlarına baş vurularak çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde 506 sayılı Yasanın 2, 6, 9 ve 79/10. maddeleri gereğince kanıtladıktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Kabule göre de; davanın kısmen reddine karar verildiğine göre, davalı Kurum yararına vekalet ücretine hükmedilmemesi de hatalı olmuştur.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik araştırma ve hatalı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacılar ve davalı Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.