Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2009/3356 K.2010/5779

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 1994-2001 yılları arasında çalışmış olduğunun tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

Dava, davacının davalı şirkete ait ... yerinde 1994-2001 yılları arasında kuruma bildirilmeyen sürelerin tespiti ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 1.069.58 TL kıdem tazminatı, 264.58 TL ihbar tazminatı, 1.759.08 TL fazla çalışma ücreti ve 368.52 TL yıllık izin ücretine ilişkin işçilik alacağının faizleri ile birlikte davalı işverenden tahsili istemlerine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile, davacının davalı şirkete ait işyerinde , 01.01.1994-20.08.1995 , 23.02.1997-01.05.1999 , 01.10.1999-06.12.2001 tarihleri arasında günün asgari ücreti ile çalıştığının tesbitine, 1.069.58 TL kıdem tazminatının davacının ... akdinin feshinden itibaren en yüksek banka faizi ile birlikte, 264.58 TL ihbar tazminatının dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte, 1.759.08 TL fazla çalışma ücretinden %30 hakkaniyet indirimi yapılarak 1.231.30 TL nin dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte, 368.52 TL yıllık izin ücretinin dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının davalı şirket ortaklığı nedeniyle 10.12.2001 tarihi itibariyle 1479 sayılı Yasa kapsamında zorunlu ... sigortası olarak tescil edildiği, sigortalılığının devam ettiği, 06.12.2001 tarihli hisse devri sözleşmesine göre şirket ortağı olduğu, ... ...

Malzemeleri Sanayi ve Ticaret Şirketi'nin 09.12.1988 tarihinde Ticaret Siciline tescil edildiği, davalı ...’nın şirketin kurucu ortağı olduğu, davacının davalı işyerinde 01.05.1999-30.09.1999 tarihleri arasında 150 gün çalışmasının olduğu,davacının 01.05.1999 tarihinde ... ...

Malzemeleri Sanayi ve Ticaret Şirketi unvanlı 586513 sicil nolu işyerinde işe girdiğine dair imzalı bildirgenin 26.05.1999 tarihinde Kurum'a verildiği, 01.05.1999-30.09.1999 tarihleri arasına yönelik ücret bordrolarının ve 1994/3-2001/1. dönem arası dönem bordrolarının geldiği, davacının ücret bordrosunda görülen kadar çalışmasının hizmet cetvelinde bulunduğu,1994/1,2. dönem ve 2001/2,3. dönemlerde davalı şirketin faal olmadığı, davalı işverenin eşinin davacı aleyhine açtığı tahliye davasında davacının işveren eşinin yanında işçi olarak çalıştığının belirtildiği,

21.08.1995-22.02.1997 tarihleri arasında askerlik yaptığı,506 sayılı Yasa’ya tabi çalışmanın işveren şirkete ortak olunması ve ... sigortalılığının başlaması nedeniyle sona erdiği anlaşılmıştır.

Uyuşmazlık, somut olayda fiili çalışma olgusunun yöntemince kanıtlanmış olup olmadığı, mahkemece bu yönde yapılan inceleme ve araştırmanın hükme yeterli bulunup bulunmadığı ve davacının kıdem tazminatını hak edip etmediği noktalarında toplanmaktadır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasa’sının 2 ve 6. maddelerinde açıkça belirlendiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığı zorunludur. Eylemli veya gerçek biçimde çalışmanın varlığı saptanmadıkça, hizmet akdine dayanılarak dahi sigortalılıktan söz edilemez.

Fiili veya gerçek çalışmayı ortaya koyacak belgeler, işe giriş bildirgesiyle birlikte 506 sayılı Yasa’nın 79. maddesinde belirtilen sigortalının gün sayısını, kazanç durumunu, çalışma tarihleriyle birlikte ortaya koyan aylık sigorta gün bilgileri ile Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 17. maddesinde belirtilen 4 aylık prim bordroları gibi Kurum'a verilmesi zorunlu belgelerdir.

506 sayılı Yasa'nın 79/10. maddesinde bu tür hizmet tespit davalarının kanıtlanması yönünden özel bir yöntem öngörülmemiştir. Kimi ayrık durumlar dışında resmi belge veya yazılı delillerin bulunması sigortalı sayılması gereken sürelerin saptanmasında güçlü delil olmaları itibariyle sonuca etkili olurlar. Ne var ki bu tür kanıtların bulunmaması salt, bu nedene dayalı istemin reddine neden olmaz.

Somut bilgilere dayanması koşuluyla, bordro tanıkları veya ... ilişkisini bilen veya bilmesi gereken komşu işyerleri kayıtlı çalışanları gibi kişilerin bilgileri ve bunları destekleyen kim diğer kanıtlarla dahi sonuca gitmek mümkündür. Kamu düzenine dayalı bu tür davalarda hakim, görevi gereği doğrudan soruşturmayı genişleterek sigortalılık koşullarının oluşup oluşmadığını belirlemelidir.

Bu yön, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555, 5.2.2003 gün 2003/21-35-64, 15.10.2003 gün 2003/21-634-572, 3.11.2004 gün 2004/21-480-579 ve 2004/21-479-578, 10.11.2004 gün 2004/21-538 ve 1.12.2004 gün 2004/21-629 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.

Somut olayda; mahkemece açıklanan şekilde fiili çalışmanın varlığı yöntemince araştırılmadan,komşu işyeri tanığı olduğunu beyan eden tanıkların belgeleri getirtilmeden, uyuşmazlık konusu dönemin tamamında çalışması bulunan davacının kardeşi olan bordro tanığı haricinde, bordro tanıkları yada kayıtlara geçmiş komşu ... yeri sahibi veya çalışanı oldukları belli olmayan tanıkların beyanı ile yetinilerek sonuca gidilmesi isabetsiz olmuştur.

Öte yandan, mahkemece davacının ... akdinin davalı şirkete ortak ve 1479 sayılı Yasa kapsamında zorunlu ... sigortalısı olması nedeniyle sona erdiği, ... akdinin feshinin işveren yönünden haksız fesih olmadığı gibi işçi yönünden de haklı fesih nedeni sayılamayacağı, bu durumda davacının kıdem tazminatını ve ihbar tazminatını hak etmeyeceğinin düşünülmemesi ve ...’nın davalı olarak gösterilmesine rağmen bu davalı hakkında olumlu yada olumsuz bir karar verilmemesi de doğru değildir.

Yapılacak ...; davalı ... hakkında olumlu yada olumsuz bir karar vermek, kıdem ve ihbar tazminatı talebini reddetmek, tesbitine karar verilen dönem yönünde de komşu işyeri tanığı olduğunu beyan eden tanıkların belgelerini getirtmek, zabıta, maliye ve meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanlarının; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tesbit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde 506 sayılı Yasa'nın 2, 6, 9 ve 79/10. maddeleri gereğince kanıtladıktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.