Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2010/6334 K.2010/11851

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda belirtildiği şekilde 9.721.00-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmesi ve davacı vekilince de duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 30.11.2010 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti.

Duruşma günü davacı vekili Avukat ... ve karşı taraflardan davalılardan ... adına vekili Avukat ...geldiler. Diğer davalı adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatların sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği konuşulup düşünüldü, ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere, dava konusu olay nedeniyle davacının kusurunun bulunmadığının belli bulunmasına, davalıların kusur dağılımına ilişkin itirazlarının kendi aralarında görülmesi muhtemel rücu davasında çözümlenmesinin mümkün bulunmasına göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,

2- Dava 03.08.1998 tarihinde meydana gelen trafik iş kazası sonucu sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu tarafından belirlenen % 40,00 oranındaki sürekli iş göremezlik oranı esas alınarak sigortalının maddi ve manevi tazminat istemlerinin kısmen kabulüne karar verilmiş ve bu karar süresinde davacı ve davalılar vekillerince temyiz edilmiştir.

Mahkemece sigortalının tazminatının hesaplanmasına esas alınacak sürekli iş göremezlik oranının tespitinde ve sigortalının maddi tazminatının hesaplanmasında ve manevi tazminatın takdirinde hataya düşüldüğü görülmektedir.

Dava nitelikçe Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanmayan zararın ödetilmesine ilişkindir. Bu nitelikteki davalarda (tazminat davaları) öncelikle haksız zenginleşmeyi ve mükerrer ödemeyi önlemek için Kurum tarafından sigortalıya bağlanan gelirin peşin sermaye değerinin tazminattan düşülmesi gerektiği Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir. Diğer yandan, sigortalıya bağlanacak gelir ve hükmedilecek tazminatın miktarını doğrudan etkilemesi nedeniyle, işçide oluşan meslekte güç kayıp oranının hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeksizin kesin olarak saptanması gerekir.

Bu yönüyle davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Yasa’nın 19. maddesidir.

Anılan maddeye göre iş kazası veya meslek hastalığı sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum sağlık kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalının sürekli iş göremezlik gelirine hak kazanacağı, iş kazası ve meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezlik hallerinde meslekte kazanma gücündeki kayıp oranının belirlenmesine ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usul ve esasların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği bildirilmiştir.

Bu yasal düzenleme gereğince düzenlenen Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 45. maddesinde sürekli iş göremezlik gelirinin iş kazası veya meslek hastalığı sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum Sağlık Kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalıya bağlanacağı bildirilmiştir.

Öte yandan 5510 sayılı Yasa’nın 95. maddesine göre "Bu Kanun gereğince, yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, çalışma gücü kaybı, geçici iş göremezlik ödeneklerinin verilmesine ilişkin raporlar ile iş kazası ve meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücü veya çalışma gücü kaybına esas teşkil edecek sağlık kurulu raporlarının usul ve esaslarını, bu raporları vermeye yetkili sağlık hizmeti sunucularının sahip olması gereken kriterleri belirlemeye, usulüne uygun olmayan sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeleri düzenleyen sağlık hizmet sunucusuna iade edecek belirlenen bilgileri içerecek şekilde yeniden düzenlenmesini istemeye Kurum yetkilidir.

Usulüne uygun sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeler ile gerekli diğer belgelerin incelenmesiyle; yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, vazife malullük derecesini, iş kazası veya meslek hastalığı sonucu tespit edilen meslekte kazanma gücünün kaybına veya meslekte kazanma gücünün kaybı derecelerine ilişkin usulüne uygun düzenlenmiş sağlık kurulu raporları ve diğer belgelere istinaden Kurumca verilen karara ilgililerin itirazı halinde, durum Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca karara bağlanır.

Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar, Sağlık Bakanlığı ile Kurumun birlikte çıkaracağı yönetmelikle düzenlenir.

Kural olarak Yüksek Sağlık Kurulunca verilen karar Sosyal Güvenlik Kurumunu bağlayıcı nitelikte ise de diğer ilgililer yönünden bir bağlayıcılığı olmadığından Yüksek Sağlık Kurulu Kararına itiraz edilmesi halinde inceleme Adli Tıp Kurumu aracılığıyla yaptırılmalıdır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 28.06.1976 günlü, 1976/6-4 sayılı Kararı da bu yöndedir.

Somut olayda, iş kazası olduğu iddia olunan olayın, Sosyal Güvenlik Kurumu’na bildirildiği ve yapılan müfettiş tahkikatı ile iş kazası sayıldığı uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık, davacı sigortalının maluliyet oranının belirlenmesi noktasında toplanmaktadır. Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık ve Maluliyet İşlemleri Dairesi Başkanlığı tarafından davacı sigortalının sürekli iş göremezlik oranı % 21,00 olarak belirlenmiştir.

Davalıların anılan maluliyet oranına itirazı üzerine, Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu 05.04.2002 tarihli kararında davacının sigortalının sürekli iş göremezlik oranın % 21,00 olduğunu ve kontrolünün gerekmediğini belirlemiştir. Bu belirlemeye de davalı tarafça itiraz edilmesi üzerine Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu davacı sigortalının sürekli iş göremezlik oranını % 40,00 olarak saptamıştır.

Mahkemece, % 40,00 sürekli iş göremezlik oranı esas alınarak davacı sigortalının maddi tazminat miktarı hesaplattırılmış, bilirkişi tarafından bulunan 19.508,849-TL gerçek zarardan SGK tarafından davacıya % 21,00 sürekli iş göremezlik oranına göre bağlanan gelirin tüm peşin sermaye değeri olan 10.787,17-TL tenzil edilerek ve sonuçta 8.721,00-TL’ne hükmedilmiştir. .

Sürekli iş göremezlik oranının tespiti ile ilgili ihtilaf Sosyal Güvenlik Kurumu’nun hak alanını doğrudan ilgilendirmekte olup, temyize konu tazminat davasında Sosyal Güvenlik Kurumu taraf değildir.

İş kazası sonucu oluşan sürekli iş göremezlik oranının tespitine ilişkin kesinleşmiş bir mahkeme kararı olmadıkça Sosyal Güvenlik Kurumunca davacıya mahkemece belirlenen sürekli iş göremezlik oranı esas alınarak gelir bağlanmayacağından bu gelirin peşin sermaye değeri maddi zarardan düşülmeden Kurumca karşılanmayan maddi zarar miktarını belirleme imkânı bulunmadığından maddi tazminat istemli Sosyal Güvenlik Kurumunun taraf olmadığı bu davada sürekli iş göremezlik oranının tespitinin yapılamayacağı, yapılması halinde maddi tazminat istemli davanın sonuçlandırılmasının fiilen mümkün olmadığı ortadadır. HGK’nun 07.02.2007 tarihli, 2007/21-69 Esas, 2007/55 Karar sayılı kararı da bu yöndedir.

Maddi tazminata yönelik temyize gelince:

Dava, sigortalının, iş kazası sonucu sürekli iş göremezlik nedeniyle uğramış olduğu zararın giderilmesi istemine ilişkindir. Tazminatın saptanmasında ise; zarar ve tazminata doğrudan etkili olan işçinin net geliri, bakiye ömrü, iş görebilirlik çağı, iş görmezlik ve karşılık kusur oranları, Sosyal Sigortalar tarafından bağlanan peşin sermaye değeri gibi tüm verilerin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde öncelikle belirlenmesi gerektiği tartışmasızdır.

Tazminat miktarının ise işçinin rapor tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluştuğu yönü ise söz götürmez.

Başka bir anlatımla, işçinin günlük net geliri tespit edilerek olay tarihinden itibaren bilinen dönemdeki kazancı mevcut veriler nazara alınarak iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanmalıdır. Bilinmeyen dönemde ise; bilinen dönemdeki son ücretinin yıllık olarak %10 arttırılıp %10 iskontoya tabi tutularak tespit edilecek ücretlerle 60 yaşına kadar (aktif) dönemde, 60 yaşından sonrada bakiye ömrüne kadar asgari ücretle (pasif) dönemde elde edeceği kazançların ortalama yöntemine başvurulmadan her yıl için ayrı ayrı hesaplanacağı, sigortalının sürekli iş göremezlik nedeniyle yardıma muhtaç olduğu belirlenmiş ise, ayrıca asgari ücretin brütü üzerinden bakıcı giderinin de hesaplanması gerektiği, Dairemizin giderek Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Mahkemece hükme esas alınan hesap raporunun, pasif devre zararının hesaplanmaması ve zarar hesabının olay tarihinden başlatılmaması nedenleriyle yukarıda açıklanan ilkelere uygun olmadığı görülmektedir. Zira iş kazası ile birlikte davacının maddi ve manevi zararı ortaya çıktığına göre hesaplamanın da olay tarihinden başlatılması gerekir.

Pasif devre zararına gelince: Sigortalıya yaşlılık aylığı bağlanmasında meslek hastalığı ve iş kazası kolundan alınan primlerin hiçbir etkisi yoktur. Yaşlılık aylığı tamamen uzun vadedeki sigorta kollarından ödenen primler sonucu bağlanmaktadır.

Öte yandan pasif devre de herhangi bir işte çalışılmasa bile, sigortalının salt yaşamsal faaliyetlerini sürdürmesinin ekonomik bir değer taşıması nedeniyle sigortalının emsallerine göre fazla efor sarf edeceği ve bu durumun sigortalı bakımından zarar oluşturacağından pasif devre zararının hesaplanması gerekir. Pasif devre zararının hesaplanması sırasında esas alınması gereken ücret asgari ücrettir.

Ancak pasif devre zararının hesaplanması sırasında esas alınan asgari ücret, bir çalışmanın karşılığı değil ekonomik bir değer taşıyan yaşamsal faaliyetlerin sürdürülmesinin karşılığı olduğundan, diğer bir deyişle fiili bir çalışma bulunmadığından, ücretle fiilen çalışanlara uygulanmak için getirilen asgari geçim indiriminin pasif devrede dikkate alınamayacağı açık ve seçiktir.

Hal böyle olunca da, davacının zararının hesaplanmasında pasif devreyi dikkate almayan ve olay tarihinden itibaren zararın hesaplanmadığı hesap raporunun maddi tazminatın belirlenmesinde esas alınması hatalıdır.

Manevi tazminata gelince: B.K'nun 47. Maddesinde hakimin bedensel bütünlüğün bozulması halinde olayın özelliklerini göz önünde tutularak zarar görene adalete uygun bir miktar paranın manevi tazminat olarak ödenmesine karar vereceği öngörülmüştür. Bedensel bütünlük eş deyişle vücut bütünlüğü kavramının fizik bütünlük yanında ruhsal bütünlüğü ve sağlığı da kapsadığı tartışmasızdır. Olayın özelliklerinin neler olduğu 22.6.1966, 7/7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında açıklanmıştır. Bunlar her olayda değişebilir. Bu nedenle hakiminin kararında bu özellikleri objektif ölçülere göre göstermesi gerekir.

Manevi tazminatın tutarını belirleme görevi hakimin takdirine bırakılmış ise de hükmedilen tutarın uğranılan manevi zararla orantılı, duyulan üzüntüyü hafifletici olması gerekir.

Hakimin bu takdir hakkını kullanırken, ülkenin ekonomik koşulları tarafların sosyal ve ekonomik durumları paranın satın alma gücü, tarafların kusur durumu olayın ağırlığı davacının sürekli iş göremezlik oranı, işçinin yaşı, olay tarihi gibi özellikleri göz önünde tutması, bunun yanında olayın işverenin sağlığı ve güvenliği önlemlerini yeterince alınmamasından kaynaklandığı da gözetilerek gelişen hukuktaki yaklaşıma da uygun olarak tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranda manevi tazminat takdir edilmesi gerektiği açıkça ortadadır. ( HGK 23.6.2004, 13/291-370)

Bu ilkeler gözetildiğinde, her ne kadar Adli Tıp Kurumunca belirlenen % 40 sürekli iş göremezlik oranı yukarıda açıklanan nedenler ile henüz hükme esas alınacak nitelikte değilse de, Kurumun gelir bağlamasına esas alınan % 21,00 sürekli iş göremezlik oranına göre dahi davacı yararına hükmedilen 1.000,00-TL manevi tazminatın az olduğu açıkça bellidir.

Yapılacak iş; davacıya SGK’ca belirlenen %21 oranına göre hesaplama yapılmasını kabul edip etmediğini sormak, kabul ediyor ise ileride açılacak tespit davasında bu oranın daha yüksek belirlenmesi halinde fark maluliyet yönünden her zaman maddi ve manevi zararını açacağı ayrı bir dava ile talep edebileceği gözetilerek %21 oranı esas alınarak davacının maddi zararını yukarıdaki ilkeler doğrultusunda hesaplatıp maddi ve manevi tazminat talebi hakkında bir karar vermek, davacının kabul etmemesi halinde ise davacıya işvereni ve SGK Başkanlığına karşı “sürekli iş göremezlik oranının tespiti” davası açması için önel vermek, o davayı bekletici mesele sayıp çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgulara aykırı biçimde 3. İhtisas Dairesince belirlenen %40 sürekli iş göremezlik oranına göre maddi zarar hesabı yaptırılıp SGK'ca %21 oranına göre bağlanan gelirin peşin sermaye değeri düşülmek suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.