Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2011/789 K.2012/16451

Davacı, eksik işçilik bildirildiği gerekçesiyle uygulanan idari para cezasının iptaline itirazı kayıtla yatırılan meblağın iadesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

Dava, davacı şirketin eksik işçilik bildiriminde bulunduğu gerekçesiyle davalı Kurumca tahakkuk ettirilen ek prim ve gecikme cezasının iptali ile yersiz tahsil edilen miktarın ödeme tarihinden itibaren faizi ile birlikte davalı Kurumdan tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

04.10.2000 tarih ve 616 sayılı KHK'nın 66. maddesi ile sigorta müfettişlerinin işyerlerinde belirtilen nitelikte inceleme ve ölçümleme yapma ve bu raporlara dayalı olarak da Kurum tarafından resen prim tahakkuk ettirme yetkilerini düzenleyen 4792 sayılı Yasa'nın 3917 sayılı Yasa ile değişik 6. maddesi yürürlükten kaldırılmış, ne var ki, 616 sayılı KHK Anayasa Mahkemesi'nin 31.10.2000 tarihli kararı ile iptal edilmiş, iptal kararı 10.11.2000 günlü Resmi Gazete'de yayımlanmış ve iptal kararı yayım tarihinden bir yıl sonra 10.11.2001 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

06.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4958 sayılı Yasa'nın 37. maddesi ile değişik 506 sayılı Yasa'nın 79. maddesinin 7. fıkrasında fiilen veya işyeri kayıtlarından tespit edilecek her türlü bilgiden ya da kamu kuruluşları tarafından düzenlenen belge veya alınan bilgilerden çalıştığı tespit edilen sigortalılara ait olup, bu Kanun uyarınca Kuruma verilmesi gereken belgelerin yapılan tebligata rağmen bir ay içinde verilmemesi halinde,

bu belgenin Kurumca resen düzenleneceği ve muhteviyatı sigorta primleri Kurumca tespit edilerek işverene tebliğ edileceği,işverenin,tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde ilgili Kurum ünitesine itiraz edebileceği, itirazın reddi halinde işverenin kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içerisinde yetkili mahkemeye başvurabileceği" belirtilmiştir.

01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasa'nın 83. maddesinin 5. fıkrasında da bu mevcut düzenleme aynen yer almıştır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacı şirket adına kayıtlı şehir imar planı çizim işleri işyerinde yapılan denetim sonucu, davacı işverence, çakışan dönemlerde, beş ayrı ihale ile ... ..., Karayolları 5.Bölge Müdürlüğü, ... ... Başkanlığı, Tarsus ... ve ...'tan alınan beş mühendislik işi yapılması sırasında asgari sigorta primleri hesabına esas tutulacak kazançlar tutarı altında bildirimde bulunulduğu tespit edilerek, ek prim ve gecikme cezası tahakkuk ettirildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda, hükme esas alınan 18.07.2010 tarihli bilirkişi kurulu raporunda, eksik işçiliğin dayanağı olan müfettiş incelemesinin gerekçesiz olduğu, yapılan işin nitelik, kapsam ve kapasitesine göre gerekli sigortalı sayısının ortaya konmamış, asgari işçilik belirlemenin koşullarını oluşturan sigortalı sayısı, prim ödeme gün sayısı ve prime esas kazancın olması gerekenin altında kaldığı hususunun kanıtlanamamış olduğu belirtilmiş ise de, anılan bilirkişi raporu da uyuşmazlık konusu eksik işçiliğin mevcut olup olmadığına ilişkin ayrıntılı veri, hesap, inceleme ve gerekçe içermemekte, böylece denetime elverişsiz ve yetersiz bir şekilde bildirilen görüş soyut düzeyde kalmaktadır.

Yapılacak iş, ihale ile alınan işlere ait tüm ihale evrakı ve eklerinin, çizilen projelerin davalı şirkete ait ticari defter, fatura, kayıt ve belgelerinin ...

Başkanlığından asgari işçilik oranının tespitine esas tüm belge ve bilgileri getirtmek, davalı Kurumun ölçümlemeye esas aldığı müfettiş raporu ve eklerini de değerlendirerek, davacı şirkete ait defter ve gelir -gider kayıtları ile Kuruma bildirilen işçilik miktarı ve ücret ödeme belgeleri temin edilip dava konusu işlerle ilgili asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen hukukçu, mali müşavir ve ilgili meslek odasından seçilecek mühendisten oluşan üç bilirkişi seçmek suretiyle, oluşturulacak bilirkişi kurulu ile mahallinde inceleme yapmak suretiyle gerçek biçimde işçilik oranını saptamak,

bilirkişiler tarafından belirlenen işçilik oranının Kurumca belirlenen orandan daha düşük olması halinde bilirkişilere bunun gerekçesi ve nedenlerini açıklattırmak, raporu dosyadaki bilgi ve belgelerle karşılaştırarak sonucuna göre bir karar vermektir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin denetime elverişli olmayan yetersiz bilirkişi raporu hükme esas alınarak yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.