Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2012/15361 K.2013/24277

Davacı, yersiz ödenen primlerin yasal faiziyle iadesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici nedenlere göre davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,

2) Dava, asgari işçilik incelemesi sonucu Kurumca re'sen tahakkuk ettirilen ve davacı tarafından ihtirazi kayıtla ödenen 48.334,74 TL prim ve gecikme zammının ödeme tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte Kurumdan tahsili (istirdatı) istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 40.395,47 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı Kurumdan tahsiline karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacı şirketin dava dışı Sigorta Çalışanları Yardımlaşma Vakfı'na ait (...) ... Sokak / ... adresinde bulunan "otel" işyerinin tamir ve tadilat işini 25.05.2009 tarihinde yapılan sözleşme ile üstlendiği ve 4.4339.02.02.1143374.006.07.06 sicil sayılı işyerinin tescil edilerek 02.06.2009 tarihinde Kanun kapsamına alındığı, işin 02.06.2009-25.01.2010 tarihinde ikmal edildiği, 01.05.2010 tarihinde geçici kabulün yapıldığı, yapı inşaat alanının 4202 m2, ödenen istihkakın 2.018.910,88 TL, asgari işçilik oranının % 13, prim oranının % 35,50, Kuruma bildirilen SPEK'in 57.622,97 TL olduğu, davacı şirketin 29.07.2010 tarihinde 88.043,39 TL ve 10.559,25 TL gecikme zammı olmak üzere toplam 98.602,64 TL yi ödediği anlaşılmaktadır.

Davacı şirket ile dava dışı Sigorta Çalışanları Yardımlaşma Vakfı (...) arasında düzenlenen sözleşmede ve daha sonra düzenlenen belgelerde işin ihale konusu iş olarak nitelendirilmesi ve hatta somut olayda olduğu gibi geçici kabul tutanağı düzenlenmesi yapılan işin 5510 sayılı Kanun'un 85/2 maddesi anlamında ihale konusu iş olarak adlandırılması sonucunu doğurmaz. Çünkü anılan madde ile "kamu idareleri, döner sermayeli kuruluşlar, kanunla kurulan kurum ve kuruluşlar ile bankalar" tarafından yapılan ihaleler kapsama alınmış olup somut olayda yapılan iş özel hukuk tüzelkişisine ait binanın onarım ve tadilatı işidir.

İmar Kanunu'na göre kural olarak tamir ve tadilat işleri ruhsata tabi kılınmamış ise de somut olayda yapı ruhsatı "tadilat ve güçlendirme" için düzenlenmiştir. Yapılan iş tamir ve tadilat olduğundan "Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğ" uygulanmaz. Zira bu Tebliğ tamir ve tadilat işlerini kapsamaz.

Tamir ve tadilat işlerinde yapım maliyeti, keşif bedeli, proje maliyet bedeli, defter tutmakla yükümlü işverenlerin yasal defter ve belgelerinde kayıtlı maliyet tutarı veya Kurum görevlilerince yerinde yapılacak inceleme sonucu belirlenecek maliyetler üzerinden hesaplanır.

Somut olayda, davacı ile dava dışı Sigorta Çalışanları Yardımlaşma Vakfı (SİYAV) arasında düzenlenen sözleşme bedeli 2.018.910,88 TL olup bu miktarın yaklaşık maliyet kabulü gerekirken bilirkişilerce yapı yaklaşık maliyeti yöntemi üzerinden hesap yapılması doğru değildir.

Öte yandan asgari işçilik uygulamasının "ön değerlendirme" aşamasında dosya memurunca "ihale mevzuatına göre yaptırılan her türlü işlerde" ve " özel nitelikteki inşaat işyerleri hakkında" yapılacak asgari işçilik araştırmasında Kurumca yayımlanan tebliğ ile belirlenen asgari işçilik oranının % 25 eksiği uygulanmak suretiyle işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik tutarı belirlenir.

Dosya memurunca yapılan "asgari işçilik ön değerlendirme" işlemi esnasında işverenin kayıt ve belgeleri incelenmediğinden işverenin söz konusu ihale yada inşaat nedeniyle dışarıdan satın aldığı hizmetin bedeli (malzemeli işçilik veya salt işçilik bedeli) ile işverenin sigorta primine esas kazancın üst sınırının üzerinde bildirimde bulunduğu haller nazara alınamadığından Kurumca yayımlanan tebliğ ile belirlenen asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanmak suretiyle, nazara alınamayan bu hususlarla ilgili yaklaşık bir indirim yapılarak asgari işçilik tutarı belirlenmekte ve böylece göreceli olarak adalet sağlanmaktadır.

Asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanmak suretiyle işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik tutarının belirlenmesi "ön değerlendirme" aşamasına özgü olup müfettiş incelemesi yapılması veya uyuşmazlığın yargı önüne gelmesi halinde artık asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanmak suretiyle asgari işçilik tutarının belirlenmesi mümkün değildir.

Somut olayda, uyuşmazlığın yargı önüne gelmesi nedeniyle işverenin malzemeli ve salt işçilikli ödemeleri de gözetilerek gerçek bir asgari işçilik uygulaması yapılması gerekeceğinden, bu aşamadan sonra asgari işçilik oranının % 25 eksiği ile nazara alınması mümkün olmadığı halde bilirkişinin % 13 asgari işçilik oranının % 25 eksiği üzerinden fark işçilik hesabı yapması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Yapılacak iş, yaklaşık maliyeti 2.018.910,88 TL ve asgari işçilik oranını % 13 kabul ederek bilirkişilerden ek rapor almak ve sonucunda davacının istirdata hakkı olduğu tutarı hüküm altına almaktan ibarettir.

O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.