Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2015/2280 K.2015/21641

Davacı, 30.01.2004 tarihlerinden itibaren Bağ-Kur sigortalısı olduğunun tespitiyle davalı Kurumun sataşmalarının önlenmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir. Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

Dava, Limited Şirket ortağı olan davacının hissesini devrettiği 30.01.2004 tarihinden itibaren 1479 sayılı Yasaya tabi zorunlu Bağ-Kur sigortalısı olmadığının tespiti ile bu konudaki Kurum sataşmalarının önlenmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği gerekçeyle davanın reddine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının 1479 sayılı Yasa kapsamındaki sigortalılığının Limited Şirket ortaklığı nedeniyle 04.09.1989 tarihinde başlatıldığı, 30.01.2004 tarihinde sigortalılığının durdurulduğu, davacının pay devrinin usulüne uygun yapılmadığı gerekçesiyle 04.09.89-28.02.2011, 01.05.2011-13.12.2012, 28.12.2012-30.04.2013 arasında zorunlu Bağ-kur sigortalısı kabul edildiği, davacının ortağı olduğu şirket hissesini 30.04.2004 tarihinde noterde hisse devir ve temlik sözleşmesi ile de tüm hisselerini devrettiğine dair temlik sözleşmesi düzenlendiği,devrin Ticaret Sicili Gazetesine tescil edilmediği,anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık, limited şirket ortaklığının noterde temlik sözleşmesi ile devredilmesinin zorunlu Bağ-kur sigortalılığını sona erdirip erdirmeyeceği noktasında toplanmaktadır.

1479 sayılı Yasa'nın 24/I-a ve I-d bentlerine göre ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar ile Limited şirketlerin ortakları bu Kanuna göre sigortalı sayılırlar.

Bu Kanuna tabi sigortalılık; gelir vergisi mükellefi olanların, mükellefiyetlerini gerektiren faaliyetlerine son verdikleri, gelir vergisinden muaf olanların, Esnaf ve Sanatkar Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşlarındaki üye kayıtlarının silindiği, şirketlerle ilgisi kalmayanların, çalışmalarına son verdikleri veya ilgilerinin kesildiği tarihten itibaren sona erer.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 03.12.2008 2008/10-732 E, 2008/736 K. Sayılı kararında ifade edildiği üzere gelir vergisi, meslek kuruluşu, esnaf ve sanatkarlar sicili kayıtları ve şirket ortaklığı, sigortalıların gerek kendi nam ve hesabına kazanç temini için bağımsız çalışmalarının varlığı ve başlangıcı, gerekse sona erdiği tarih bakımından yasal karine teşkil etmekte olup, aksinin taraflarca ispatı mümkündür.

Davacının vergi kaydının veya şirket ortaklığının devam ettiği belirlenir ise 1479 sayılı Yasa kapsamında sigortalı sayılması gerekir. Ancak davacının vergi kaydına konu mesleği gerçekte yapmadığı veya ortağı olduğu şirketin iştigal konusunda gerçekte faal olmadığı hiç bir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek bir biçimde kanıtlanır ise davacının Yasa kapsamında sigortalı olmadığı kabul edilir.

Öte yandan, limited şirket pay devrinin geçerli olabilmesi için TTK 520.maddesine göre, limited şirket pay devrinin yazılı şekilde yapılması ve imzaların noterce tasdik edilmesinden sonra, pay devrinin limited şirkete bildirilerek, ana sözleşmede aksine hüküm yoksa ortakların en az dörtte üçünün devre muvafakat etmesi ve bunların esas sermayenin dörtte üçüne sahip olması, ayrıca devrin pay defterine kaydedilmesi gerekir.

Bu devrin ticaret siciline tescili ise, pay devrinin gerçekleşmesi için zorunlu bir şekil şartı değildir.6762 sayılı Kanunun konuya ilişkin “Tescil ve ilan” başlıklı 515.maddesinde ise:“...Mukavelede yapılan her değişiklik, ilk mukavelede olduğu gibi tescil ve ilan edilir. Mukavelenin değiştirilmesi hakkındaki kararlar üçüncü şahıslar hakkında, tescil tarihinden itibaren hüküm ifade eder.” Denilmiştir.

Buna göre, limited şirket ortağı veya müdür değişikliğinin ilan edilmemesi halinde, bu kişilerin şirket adına işlem yapmaları durumunda, değişikliği ilan etmeyen şirket iyiniyetli üçüncü kişilere karşı sorumlu olur. Ancak, kamu kurumu 6762 sayılı Kanunun 38 ve 39.maddeleri anlamında üçüncü kişi değildir.Hukuk Genel Kurulu’nun 30.01.2013 gün, 2012/21-734 Esas, 2013/152 Karar sayılı kararı da bu yöndedir.

Somut olayda, davacının 30.01.2004 tarihinde noterde hisse devir ve temlik sözleşmesi ile de tüm hisselerini devrettiğine dair temlik sözleşmesi düzenlendiği bu nedenle 1479 sayılı Yasa kapsamında sigortalı olmayacağı, bu devrin Kurum nezdinde yeterli olduğu, Ticaret Siciline tescilin 3. özel kişiler için getirilmiş koruyucu bir hüküm olup, kamu kurumu için bu şekil şartının gerekli olmadığı gözetilmeden davanın kabulü yerine reddine karar verilmesi hatalı olmuştur.Kaldı ki olayda 5510 sayılı Kanunun geçici 7. maddesi ve/veya 6645 sayılı Yasanın 56. maddesi ile 5510 sayılı Yasaya eklenen geçici 63. maddesinin olayda uygulanıp uygulanmayacağını tartışıp prim borcu varsa sigortalılığın durdurulabileceği gözetilmeden karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmişti.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.