Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2017/3689 K.2018/9106

A)Davacı İstemi;

Davacı , 09.09.2011 - 01.11.2013 ve 13.11.2013 - 15.07.2014 tarihleri arasında, ortağı olduğu .................. .................. Şirketi ile dahili davalı.................. İhracat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi tarafından oluşturulan iş ortaklığında işçi olarak çalıştığını,bu sebeple 5510 sayılı Yasanın 4/a maddesi uyarınca sigortalılığının Kuruma bildirildiğini,ancak davalı Kurumun 5510 sayılı Yasanın 53.madde ek fıkrasında ,4.maddenin 1/b kapsamında sigortalı sayılanların kendilerine ait veya ortak oldukları iş yerlerinden dolayı 4.maddenin 1.fıkrası a bendi kapsamında sigortalı bildirilmeyeceği gerekçesiyle belirtilen tarihteki 4/a maddesine bağlı sigortalılığını iptal ettiğini belirterek,kurum işleminin iptalini talep etmiştir.

B)Davalı Cevabı ;

Davalı ............ Kurumu, davanın reddini istemiştir. Diğer davalılar cevap vermemiştir.

C) İlk Derece Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi:

Mahkemece , ‘davaya konu edilen dönemde yürürlükte olan 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. Maddesi hükmünde açıkça "tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar" işveren olarak sayıldıklarından -tüzel kişilikleri olmadığı için davada taraf olamazlarsa da- "işveren" olduklarında kuşku bulunmadığı,bu nedenle; davacının adi ortaklığın ortaklarından olan bir limited şirketinin ortağı olmasının onun adi ortaklığın işçisi olamayacağı anlamına gelmediği, 5510 sayılı Yasanın 53. Maddesindeki değişiklik nedeniyle.

01.03.2011 ve sonrası dönemde sigortalının (4/1-a) ve (4/1-b) sigortalılık hallerine aynı anda tabi olmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde (a) bendi kapsamında sigortalı sayılacağı,davacının 9.9.2011-01.11.2013 ve 13.11.2013-15.7.2014 tarihleri arasındaki işvereninin .................. .................. Şirketi ve/veya dava dışı..................

İhracat Ticaret ve Sanayit Limited Şirketi değil, bu şirketler tarafından oluşturulan adi ortaklık olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, davacının 9.9.2011-01.11.2013 ve 13.11.2013-15.7.2014 tarihleri arasındaki 5510 sayılı Yasanın 4/a maddesi kapsamındaki sigortalılığının geçersiz sayılarak 5510 sayılı Yasanın 4/1-b maddesine tabi sigortalılığa tahviline ilişkin işleminin iptaline karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu :

Davalı ... vekili,davacının ortağı olduğu şirketin faaliyetinde 4/a maddesi kapsamında işçi olarak gösterilmesinin mümkün olmamasına karşın işçi olarak gösterilmesi nedeniyle iptal kararının yerinde olduğunu belirterek istinaf talebinde bulunmuştur.

D)............ Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı

............ Mahkemesince, Yargıtay uygulamasına göre 5510 Sayılı Yasanın 6111 sayılı yasanın 33.maddesi ile değişik 53.maddesinin yürürlüğe girdiği 01.03.2011 tarihinden sonra sigortalılık hallerinin birbiri ile birleşmesi durumunda hizmet akdine, dolayısıyla 4/a çalışmasına değer verilmesi gerektiği,davalı kurumun,davacının 4/a kapsamında tescil edilmiş çalışmasının iptaline karar vermesinin bu nedenle yasaya ve Yargıtay uygulamasına uygun olmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

E) Temyiz ;

Davalı ... vekili,davacının ortağı olduğu şirketten 5510 sayılı Yasanın 4/a maddesi kapsamında sigortalı gösterilmesinin mümkün olmadığını,Kurum işleminin yerinde olduğunu belirterek kararı temyiz etmiştir.

F)Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe :

Dosyadaki kayıt ve belgelerden ,davacının ortağı olduğu Aktaş İnşaat Taahhüt Ticaret .................. Şirketi ile .................. İhracat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi tarafından oluşturulan adi ortaklığın 1033979 sicil numarasında 22.08.2011 tarihinde kanun kapsamına alındığı ve davacının 09.09.2011 - 01.11.2013 ile 13.11.2013 – 15.07.2014 tarihleri arasında bu işyerinden sigortalı çalışmalarının 5510 sayılı Yasanın 4/a maddesi kapsamında Kuruma bildirildiği,

Kurumun 05.11.2015 tarihli işlemi ile,5510 SY 53.madde ek fıkrasında (17.04.2008-5754/33 md) 4.maddenin 1/b kapsamında sigortalı sayılanların kendilerine ait veya ortak oldukları iş yerlerinden dolayı 4.maddenin 1.fıkrası a bendi kapsamında sigortalı bildirilemeyeceği,ortağı olduğu işyerinden bildirilen 4/a kapsamındaki sigortalılık süresi geçersiz sayılacağından bu tarihler arasında 4/b kapsamında sigortalılığının sağlandığının davacıya bildirildiği, 7082 vergi numarasında kayıtlı ............

Ltd.Şti & Aktaş Ltd.Şti.iş ortaklığının 22.08.2011 tarihinde işe başlayarak faaliyetine devam ettiği, ............ İnş.Ltd.Şti adına şirket müdürü Köksal Taş ile Aktaş İnş.Ltd.Şti adına şirket müdürü Sebahattin Aktaş arasında TOKİ tarafından ihale ile üstlenilen kız meslek lisesi ve pansiyon inşaatı için inşaatın tamamlanması süresince devam etmek üzere 08.08.2011 tarihinde adi ortaklık sözleşmesi imzalandığı anlaşılmaktadır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 53. maddesinde, "... 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler." hükmü düzenlenmiştir. Limited şirket ortakları az sayıda olmaları nedeniyle kendi işini yapan kimse konumunda oldukları için, 1479 sayılı Kanun/5510 sayılı Kanun 4/1-b ye tabi zorunlu sigortalı sayılırlar. Başka bir deyişle bunların ortağı oldukları limited şirketteki çalışmaları, 506 sayılı Kanun/5510 sayılı Kanun 4/1-a kapsamında değerlendirilemez.

Öte yandan, 5510 sayılı Yasanın 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin alt 3. bendinde....Anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları, diğer şirket ve donatma iştiraklerinin ise tüm ortaklarının, 4/b kapsamında sigortalı olacağı düzenlenmiştir.

Adi ortaklık; Türk Borçlar Kanunu 620/1. maddesinde “Adi ortaklık sözleşmesi, iki yada daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi -üstlendikleri sözleşmedir.” şeklinde tanımlanmıştır. İş ortaklığının doktrin ve Yargıtay kararlarına göre adi ortaklık olarak kabul edilmesi sebebiyle tüzel kişiliği yoktur. Bu nedenle aktif ve pasif taraf ehliyeti tüm ortaklara aittir.

Adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığından, adi ortaklık sözleşmesi, yeni bir hukuki varlığa vücut vermez, meydana gelen topluluğun bir bütün olarak medeni hakları kullanma yeteneği yoktur. Ortaklık dava ve taraf ............ sahip olmadığı gibi, ona karşı da dava açılamaz.

Somut olayda, davacının ortağı olduğu .................. Şirketi ile davalı ............ Limited şirketi arasında oluşturulan iş ortaklığının tüzelkişiliği bulunmadığı, davacının bu adi ortaklığın da ortağı sayılacağı ve 5510 sayılı Yasanın 53.maddesine göre 4/a kapsamındaki sigortalılığının geçersiz sayılarak,ilgili dönemde 4/b kapsamında sigortalı kabul edilmesine ilişkin Kurum işleminin hukuka uygun olduğu açıktır.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile yeniden hüküm kurulması gerekirken, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan temyiz olunan ............ Mahkemesinin kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı kaldırılması, ilk derece mahkemesi kararının bozulması gerekmiştir.