Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2017/394 K.2018/7702

Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı kanuni gerektirici nedenlere göre davalı Kurum ve davalı ... Denizcilik ve Ticaret Ltd. Şti.vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

Dava, davacının davalılara ait işyerinde 30/06/2001-06/06/2014 tarihleri arasında geçen ve davalı Kuruma bildirilmeyen çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince , davanın davalılar ...ve ... Gemicilik ve Armatörlük Ltd.Şti. yönünden reddine, davacının davalı işveren ... Denizcilik Ticaret Ltd.Şti.'ne ait 77797.41 sicil sayılı işyerinde 01/10/2002-01/06/2014 tarihleri arasında günün yasal asgari ücreti ile ayda 30 gün üzerinden kesintisiz hizmet akdi ile çalıştığının ve eksik prim gün sayısının toplam 4200 gün olduğunun tespitine karar verilmiştir.

Davalılar SGK ve ... Denizcilik Ticaret Ltd.Şti. vekillerinin istinaf yoluna başvurması sonucu, ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesince davalılaraın istinaf istemlerinin ayrı ayrı reddine karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu, niteliği, başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Somut olayda, davacının hizmet döküm cetvelini içeren şahsi sicil dosyası getirtilmeden, davacının çalışmasının hangi işleri kapsadığı, hangi tarihler arasında geçtiği ve bir kısım tanıkların davacının çalışmasının öğlene kadar gerçekleştiğini beyan etmesi karşısında, çalışmanın tam süreli ya da kısmi süreli olup olmadığı hususu yeterince araştırılmadan karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma sebebidir.

Yapılacak iş, davacının hizmet döküm cetvelini içeren şahsi sicil dosyasını davalı Kurumdan getirtmek, davacının tespitini istediği sürelerde ilgili işverence SGK’na verilen dönem bordrolarında dava konusu dönemde kesintisiz çalışması bulunan bir diğer deyişle çalışmanın kesintisiz olup olmadığını bilmesi mümkün olan kayıtlı tanıklar saptanarak,

bu tanıkların bilgilerine başvurmak, gerektiğinde komşu işyerlerinin kayıtlara geçmiş kişileri veya benzer işi yapanların kayıtlara geçmiş kimseleri tespit edilip dinlenmek, davacının ücretini nasıl aldığını araştırmak, davacının davalı işyerindeki çalışma süresi ve çalışmasının tam süreli ya da part time (kısmi süreli) olup olmadığını tespit etmek, davacının tüm mesaisini davalı işyerine hasredip etmediğini belirlemek, nihayetinde davacının part-time çalıştığının kabulü halinde ise, davacının sürekli olarak bir günde kaç saat çalıştığı, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenerek,

4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususu bir uzman bilirkişinin görüşü alınmak suretiyle açıkça saptandıktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

O halde, temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesinin kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı ORTADAN KALDIRILMASI gerekmiştir.