Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2017/474 K.2018/6932

Dava, davacının davalıya ait işyerinde 17/07/2013-17/02/2014 tarihleri arasında aylık 2000,00 TL ücretle geçen çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince yazılı gerekçelerle davanın reddine dair verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince davacı ...'ın istinaf isteminin KISMEN KABULÜ ile; HMK'nın 353/ 1-b.2. Maddesi uyarınca, Kayseri 1. İş Mahkemesine ait 04.10.2016 gün ve 2014/ 259 -2016/ 539 sayılı kararının KALDIRILMASINA, yerine davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİ ile davacının davalı ...Ltd.Şti'ye ait işyerinde 13.8.2013-17.02.2014 tarihleri arasında 5510 sayılı Yasanın 4/1-a maddesi kapsamında, prime esas asgari kazanç ile çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davalıya ait işyerinden davacı adına hizmet bildiriminde bulunulmadığı, davacının ...

İnş.Hırdavat Ltd.Şti ortaklığı sebebiyle, 17/08/2012 tarihinde 5510 sayılı Yasanın 4/1-b bendi kapsamında tescil edildiği, 13/08/2013 tarihli hisse devir sözleşmesiyle anılan ortaklığın sona erdiği, prim ödemesinin bulunmadığı,davacının davalı işveren ile 17/07/2013 tarihinden itibaren geçerlilik kazanacağı belirtilen ticari ortaklık sözleşmesi başlıklı belgede davalı şirket tarafından davacıya araç tahsis edileceği, araç için mazot,

telefon görüşmeleri için hat bedeli,günlük yemek bedelinin verileceği,davacının yurtdışında konaklama ve ulaşım bedelinin davalı tarafından karşılanacağı ve satışı gerçekleşen ürünlerin toplam cirosu üzerinden %15 pay alma hakkı olduğu ve davacıya verilecek maaşın 2000,00 TL olduğu, her ayın 15 inde hesabına aktarılacağı gibi hususların yazılı olduğu, davacıya verilen aracın iade edilmemesi konusunda davalının şikayeti üzerine davacının 17/02/2014 tarihinde Emniyette ifade verdiği, davacı ve davalı tanıklarının dinlenildiği anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtayın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Aynı şekilde 506 sayılı Yasanın 77. maddesinde prime esas gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücretin işçinin yaşı, kıdemi, mesleki durumu dikkate alınarak, emsal işi yapan işçilerin aldığı ücret göz önünde tutularak belirlenmesi gerektiği Yargıtay'ın yerleşmiş görüşlerindendir. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasa'nın 80.maddesinde de benzer düzenlemeye yer verilmiştir.

Somut olayda,Bölge Adliye Mahkemesi'nin taraflar arasındaki ilişkinin hizmet aktine dayandığı yönündeki değerlendirmesi yerinde ise de, davacının işe giriş-çıkış tarihleri tereddüte mahal bırakmayacak derecede ortaya konulup netleştirilmemiş, 13/08/2013 tarihi öncesinde veya sonrasında davalı işyerindeki çalışmasının ne zaman başladığı yeterince araştırılmadan ... İnş.Hırdavat Ltd.Şti. ortaklığının sona erdiği tarih itibariyle davalı işyerinde çalıştığı kabul edilmiş, davalı tarafın davacıya verilen aracın iade edilmemesi nedeniyle şikayette bulunduğu tarihten sonrasında çalışması bulunup bulunmayacağı üzerinde durulmamış ve prime esas kazanç yönünden de yeterli araştırma yapılmamıştır. Eksik inceleme ve araştırmaya dayalı yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olmuştur.

Yapılacak iş, davanın kamu düzenine ilişkin olduğunu da dikkate alarak araştırmayı genişletmek, uyuşmazlık konusu dönemde bordrolarda ismi geçen tanıklar Mahkemece re'sen tespit edilip beyanlarına başvurmak, bunların tanıklığıyla yetinilmediği taktirde, SGK ilgili il müdürlüğünden, gerekirse zabıta, vergi dairesi ve meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu iş yeri çalışanlarının; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı,

çalışmanın süresi yönünde yöntemince beyanlarını almak, davacıya verilen aracın iade edilmemesi nedeniyle davalı tarafından hangi tarihte şikayette bulunulduğunu tespit etmek, soruşturma dosyasının tamamını istemek ve şikayet tarihinden sonra davacının davalı işyerinde çalışıp çalışmadığını araştırmak, davacının çalışma süresini tereddütsüz belirlemek, prime esas kazanç yönünden ise işyerinin kapsam ve kapasitesini belirlemek, gerektiğinde işverenin bordrolarında kayıtlı diğer işçilerin beyanına başvurmak, işverenin yaptığı bildirimler ile çalışan işçilerin niteliklerini de karşılaştırarak,

işverenin çalıştırdığı işçilerin kıdem ve pozisyonuna göre gerçek ücreti üzerinden bildirilip bildirilmediği üzerinde durmak, davacının asgari ücret ile çalışması olağan olmayan nitelikli bir işçi olup olmadığını, nitelikli bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığını belirlemek, asgari ücretle çalışmasının olağan olmadığı belirlendiği takdirde, işverenin aynı pozisyondaki işçilere ödediği ücretlerin gerçeğe uygun olup olmadığını değerlendirmek, bu bildirimlerin gerçeğe uygun olduğunun belirlenmesi halinde, bu ücretleri esas almak, aksi takdirde benzer işi yapan işyerlerinden,

gerektiğinde ilgili meslek odasından ve Türkiye İstatistik Enstitüsü'nden emsal ücret araştırması yaparak sonucuna göre karar vermekten ibarettir.