Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2011/14959 K.2012/11215

Davacı taraf, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından sendikal örgütlenmeyi engellemek amacıyla haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek; feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir.

Davalı taraf, güvenlik hizmetlerinin dışarıdan satın alınmasına karar verilmesi sebebiyle güvenlik görevlisi olarak çalışan ve başka bir bölümde değerlendirme imkânı bulunmayan davacının iş sözleşmesinin feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur

Mahkemece feshin sendikal sebebe dayandığı gerekçesiyle davanın kabulü ile feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.

Kararın davalı taraf tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2009/37813 esas, 2010/32131 karar sayılı 08.11.2010 günlü kararı ile özetle “Mahkemece feshin sendikal sebebe dayandığının kabulü doğru olmamıştır. Öte yandan, alt işverenlik uygulaması sonucu bölümde iş gücü fazlalığının doğması kaçınılmazdır.

Ancak, bu durumda davacının diğer bölümlerde değerlendirilme imkânının olup olmadığına, feshin son çare olması ilkesinin dikkate alınıp alınmadığına göre sonuca gidilmesi gerekir. Davacının mevcut durumu ya da kısa bir eğitimle yapabileceği iş olup olmadığı, bu tür işe fesihten kısa bir süre önce ve sonra yeni işçi alınıp alınmadığı araştırıldıktan sonra feshin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığına karar verilmelidir.

İşyeri otel olduğundan, otelcilik konusunda uzman bir bilirkişi aracılığı ile varsa fesihten sonra işe alınan işçilerle davacının eğitim durumları ve diğer nitelikleri karşılaştırılarak, davacının işe alınan işçilerin yaptıkları işlerde değerlendirilme imkânının bulunup bulunmadığı yönünde inceleme yapılarak sonucuna göre bir karar verilmelidir" gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece bozma kararına uyulmuş ise de; anılan bilirkişi raporunda bozma kararında öngörülen araştırma ve incelemeyi karşılayıcı içerikte değildir. Bilirkişi raporunda davacının geçmişte telefon tamir ustası, otelde garaj kasiyeri, kat hizmetleri görevlisi, sağlık kulübü görevlisi, güvenlik görevlisi olarak çalıştığı, bu sebeplerle davacının güvenlik görevlisi dışında başka işlerde de çalıştırılabileceği bildirilmiş ise de; bozma ilamında vurgulandığı üzere fesih tarihine yakın ya da kısa bir süre sonra işyerine işçi alınıp alınmadığı kısaca münhal kadro bulunup bulunmadığı tespit edilmemiştir. Bu sebeple alınan bilirkişi raporu hükme esas alınacak nitelikte değildir.

Yapılacak iş, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin bozma ilamında açıklanan nitelikleri taşıyan bilirkişilerden bozmada öngörülen hususları duraksamaya yer vermeyecek şekilde yeniden rapor alındıktan sonra deliller yeniden değerlendirilmeye tabi tutularak karar verilmelidir.