Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2011/1811 K.2012/11094

İş sözleşmesinin geçerli ve haklı sebep olmadan davalı işveren tarafından feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, davacının hatırlatıldığı halde görevlerini yapmamakta ısrar ettiğini, bahane olarak hastalığını gösterdiğini, belinden rahatsız olduğunu belirtmesine ve kendisinden doktor raporu getirmesinin istenmesine rağmen herhangi bir rapor getirmediği halde, günde oniki saatlik vardiya sistemi uygulanan bölümden alınarak sekiz saat çalışılan bölüme verildiğini, davacının ise yeni işini de beğenmediğini ve çalışmak istemediğini, asıl fesih sebebinin iş saatlerini sürekli ihlal etmesi, verilen işleri özensiz ve hatalı yapması, iyiniyetli iş değişikliklerine rağmen uygun olmayan hareketlerine devam etmesi ve kötü niyetini her fırsatta göstermesi olduğunu, iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacının yargılama sırasında sunduğu hastane raporları dikkate alınarak ve bir avukat ve bir Adli Tıp Uzmanı bilirkişiden rapor alınarak, davacının sağlık sebeplerine rağmen nakış bölümünde bir süre oniki saat çalıştırıldığı, sonra depo bölümündeki ağır işe verildiği, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/II maddesi gereğince iş sözleşmesini haklı veya geçerli sebeplerle feshettiğini ispat yükü davalı işverene ait olup davalı taraf davacının haksız yere verilen görevleri yapmamakta ısrar ettiğini, veya görevini yapmadığını, iş sözleşmesinin haklı veya geçerli sebebe dayandığını delilleri ile de ispat edememiş olduğundan davanın kabulü ile feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.

Karar davalı işveren vekili tarafından temyiz edilmiştir.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan sebeplerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır.

İşçinin davranışları sebebiyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur.

Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih sebebinden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan sebepler, aynı Kanun'un 25. maddesinde belirtilen sebepler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen sebeplerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan sebeplerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli sebeplere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İşçinin davranışlarına dayanan fesih, her şeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali sebebiyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.

İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile kanuni düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir.

Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arz edebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.

İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir.

Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.

İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.

Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar.

4857 sayılı Kanun'un 25 II- (h) bendinde, işçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmamakta ısrar etmesi durumunda işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu hükme bağlanmıştır.

İş görme edimi, işçi tarafından işverenin verdiği talimatlara uygun olarak yerine getirilmelidir.

4857 sayılı Kanun'un ile işçinin hatırlatıldığı halde görevini yapmamakta ısrar etmesi kuralı getirilmiştir. Bu noktada işverenin hatırlatmasının ardında sadece bir kez görevi yapmama yeterli sayılmamalıdır. İşçinin görevi yapmama eylemi hatırlatmanın ardından da devamlılık arz etmelidir. Devamlılık gösteren görevi yapmama haklı sebep kabul edilmeli, ancak devamlılık göstermeyen görevi yapmama, işyerinde olumsuzluklara yol açmış ise, iş sözleşmesinin feshi geçerli sebep sayılmalıdır.

Dosya içeriğine göre; davacının belinden rahatsızlığı olduğunu ileri sürerek işverence verilen görevi yapmadığı ve dikkate alınarak sağlık durumuna uygun bir iş verilmemesi sebebiyle işe devam etmediği, işverence de bu devamsızlıkla birlikte önceki olumsuz görülen davranışları da dikkate alınarak iş sözleşmesinin 4857 sayılı Kanun'un 25/2-h maddesi uyarınca feshedildiği anlaşılmaktadır.

Fesihten önce davacıdan istenmesine rağmen sağlık durumunu belirleyici bir raporu işverene sunmamakla birlikte, yargılama sırasında özel bir sağlık kuruluşundan aldığı raporda belinden rahatsız olduğu belirtilmiş, ancak hangi işlerde çalıştırılması gerektiğine ilişkin bir açıklamaya yer verilmemiştir.

Davacı ısrarla sağlık durumunu öne sürdüğüne göre, kendisine verilen görevlerin sağlık durumuna uygun olup olmadığının belirlenmesi ve işverenin işçiyi gözetme borcu kapsamında üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirip getirmediğinin saptanması gerekir.

Her ne kadar yargılama sırasında bir hukukçu ve bir Adli Tıp hekiminden rapor alınmış ise de, davacının hasta olup olmadığı, hasta ise bunun iş görmesine engel olacak ağırlıkta bulunup bulunmadığını gösterir sağlık kurulu raporu bulunmamaktadır. Böyle bir rapor olmadan bilirkişi raporu ile sonuca gidilemez.

Bu sebeple, davacının iddia edildiği gibi hasta olup olmadığı, hasta ise rahatsızlığının görevini yerine getirmesine engel olacak ağırlıkta bulunup bulunmadığının tespiti için tam teşekküllü bir devlet hastanesinden veya üniversitelerin sağlık konseyinden davacı hakkında sağlık kurulu raporu alınmalı ve alınacak sağlık kurulu raporuna göre davacıdaki rahatsızlığın kendisine verilmiş olan görevleri yerine getirmemesine engel olup olmadığı, gerekirse bilirkişi eşliğinde mahallinde keşif yapılmak suretiyle belirlenmeli ve bundan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmelidir.