Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/29477 K.2013/26821

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalılar avukatları ve ihbar olunan ... Temizlik Ltd. Şti. tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, davacının, davalı belediyenin sorumlu olduğu temizlik işlerinin yüklenicisi olan firmada aralıksız şekilde temzilik işçisi olarak çalıştığını, tüm hizmet süresi içerisinde fazla mesai ile ulusal bayram ve genel tatil günleri de dahil olmak üzere hizmet verdiği halde karşılığının ödenmediğini, ... sözleşmesinin işverence haklı nedene dayanılmaksızın feshedildiğini belirterek müvekkilinin alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... vekili, temizlik hizmeti yönünden ihale yoluyla hizmet alımı yapıldığını, yıllara göre değişik gerçek veya tüzel kişilerden hizmet alımı yapıldığını, yüklenici firmaya bağlı olarak çalışan kişilerin tüm haklarının ödenmesinden belediyenin sorumlu tutulamayacağını, davalı ... Başkanlığına husumet tevdii edilemeyeceğini, esas yönünden ise, davacı ile belediye tarafından hizmet alımı yapılan şirket arasında akdedilen sözleşmede belediyenin taraf olmadığını, çalıştırılacak kişilerin işe alınması ve çıkartılması yönünden belediyenin herhangi bir sorumluluğunun olmadığını, davanın Belediye Başkanlığı yönünden reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Davalı ... vekili, davanın yersiz olduğunu, müvekkili şirketin Mustafakemalpaşa Belediyesinin Kamu İhale Kanununa istinaden açtığı ihale ile işi aldığını, sözleşmenin süresinin başlangıcı ve bitişinin belli olduğunu, çalışmaların karşılığının ödendiğini, haksız davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davalılar arasındaki hukuki ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisi olarak değerlendirildiği belirtilerek, delil durumuna göre alacaklar kısmen hüküm altına alınmıştır.

Kararı davalılar vekilleri ve ihbar olunan ... Temizlik Ltd. Şti. temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Söz konusu alacakların ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de iddia edilen dönemlerde çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir.

Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. Bu alacakların yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir.

İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Somut olayda, fazla mesai ücreti alacağı yargılama sırasında dinlenen tanık beyanlarına göre yapılan hesaplama neticesinde hüküm altına alınmıştır. Oysa çalışmanın geçtiği yer resmi kuruma ait olup alt işverene verilen yemek işini alan alt işverendeki çalışma süresine ait bordrolar ve eğer banka hesabına ücret ödemesi yapılıyorsa bunlara ilişkin ekstreler, ihale şartnameleri ile hakediş belgeleri, getirtilmelidir.

Ayrıca işyerinde yapılan çalışmalara ilişkin görev tanımları, işyerine giriş ve çıkışları gösteren kayıtlar ile puantaj belgelerin tümü dosya arasına alınarak ihale ile alınan işin kaç işçi tarafından gerçekleştirildiği, şartnamede kaç işçi öngörüldüğü, çalışma şartlarının hangi davalı tarafından belirlendiği veya değiştirildiği, diğer bir anlatımla asıl işverenin çalışma şartlarına müdahale edip etmediği, fazla çalışma talimatı verip vermediği, hizmet alım sözleşmesindeki

ihale bedeli içinde fazla mesai ücretinin bulunup bulunmadığı, eylemli olarak çalışan ve ihale sözleşmesine göre çalıştırılması gereken işçi sayıları ile işin mahiyetine göre fazla mesainin gerekip gerekmediği, haftada kaç gün, kaç saat çalıştıkları, fazla çalışmaının ne şekilde gerçekleştirildiği, işçilerin tümü için aynı saatlerde mi yoksa vardiya usulüne göre mi çalışmalar yapıldığı belirlenip tüm deliller birlikte değerlendirilerek karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile sonuca gidilmesi bozmayı gerektirmiştir.

3-Mahkemece son oturumda verilen kısa karar ile gerekçeli kararın hüküm kısmı uyumlu olmaldıır. Kısa karar ile gerekçeli karar çelişkisi Yargıtay İçtihadı Büyük Genel Kurulunun 10.04.1992 tarihli ve 1991/7-1992/4 sayılı kararı gereğince bozma nedenidir.

Somut olayda kısa kararda fazla çalışma ücreti 13.965,00 TL yazılmış iken, gerekçeli kararın hüküm kısmında 3.965,00 TL yazılması çelişki oluşturduğundan kararın bu yönü ile bozulması gerekmiştir.

4-Çalışılmayan hafta tatili günü için bir ... karşılığı olmaksızın işçinin ücreti tam olarak ödenir (... K. m.46/2).

... Kanununda hafta tatilinde çalışan işçinin ücretinin nasıl hesaplanacağının düzenlenmemiş ise de, hafta tatilinde yapılan çalışmanın fazla çalışma sayılacağı ve buna göre ücretin yüzde elli zamlı ödenmesi gerektiği görüşü benimsenmiştir Buna göre hafta tatilinde çalışılmışsa, çalışma karşılığı olmaksızın ödenmesi gereken bir yevmiye yanında çalışmanın karşılığı da bir buçuk yevmiye olarak ödenmelidir. Şu hale göre çalışılan hafta tatilinin ücreti 2.5 yevmiye olmalıdır.

Somut olayda ayda bir hafta tatilinde çalışma kabul edilerek, hafta tatil ücreti dokuz saat çalışma olarak hesaplanması hatalı olmuştur. Yukarıda açıklandığı gibi hafta tatilinin saat üzerinden değil yevmiye üzerinden hesaplanmsı gerekir.

5-Fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri çalışılan dönem ücreti üzerinden hesaplanır. Son ücrete göre hesaplama yapılması doğru olmaz. Bu durumda hafta tatili ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli değildir. İstek konusu dönem içinde işçi ücretlerinin miktarı da belirlenmelidir.

İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak bilinmeyen ücretin buna göre tespiti de Dairemiz tarafından kabul görmektedir.

Somut olayda işyeri kayıtlarındaki ücret esas alındığına göre dosya kapsamında 2009, 2010, 2011 yıllarına ait ücret bodrosu ve banka ödemleri bulunduğu dikkate alındığında ücretin bilindiği dönemlerin bu ücretlere göre hesaplanması gerekirken son ücretin asgari ücrete oranlanarak hesaplanması hatalı olup bozma nedenidir.