Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/5033 K.2012/25540

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı taraf davalı apartmanda 22/06/2007-26/06/2010 tarihleri arası kapıcı olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence herhangi bir sebep gösterilmeksizin sonlandırıldığını, kendisine aylık 100,00 TL den başka ücret ödenmediğini, kendisine ibraname imzalatılmak istendiğini kabul etmeyince işine son verildiğini, fesih sonrası hak ettiği alacakların da ödenmediğini belirterek, bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı taraf inşaat şirketinin ortaklarınca daha apartmanda hiçbir kat maliki olmadan yapılan temizlik anlaşmasının bizzat davacının kendi iradesi ile "kapıcı olursam başka apartmana ve evlere gidemem ve yeşil karttan yararlanıyorum, bu hakkımı kullanamam" gerekçeleri ile sürekli çalışma teklifini kabul etmediğini, bu şekilde dava açmasının kötü niyetli olduğunu belirterek, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesinin haklı sebeple sonlandırıldığını ispatlamakla yükümlü olan davalı tarafın belge sunmadığı, buna göre davacı lehine kıdem ve ihbar tazminatı alacağına hükmedilmesi gerektiği ve ayrıca davacının izin ücreti alacağı, hafta tatili ücreti alacağı, genel tatil ücreti alacağı, ücret alacağı olduğunu ispatladığı gerekçeleriyle davalı ... aleyhine açılan davanın kısmen kabulüne, karar verilmiştir.

Kararı davalı ve davacı taraf temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İşyerinde kapıcı olarak çalışan davacı işçi ile davalı arasında davaya konu işçilik alacaklarına hak kazanılıp kazanılmadığı uyuşmazlık söz konusudur.Kapıcılık hizmetlerinin diğer işlere göre bir farklılık gösterdiği bilinmektedir. Bu sebeple 1475 sayılı Kanunda olduğu gibi 4857 sayılı İş Kanunu'nun 110. maddesinde de konut kapıcıları ayrı bir madde ile düzenlenmiştir. Kapıcılık hizmetlerinin esasları ve kapıcı konutlarından faydalanma şekil ve şartlarının da Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak bir yönetmelikle belirleneceği kanunda öngörülmüştür.

Konut Kapıcıları Yönetmeliğinin 3. maddesinde kapıcı, ana taşınmazın bakımı, korunması, küçük çaptaki onarımı, ortak yerlerin ve döşemelerin bakımı, temizliği, bağımsız bölümlerde oturanların çarşı işlerinin görülmesi, güvenliklerinin sağlanması, kaloriferin yakılması ve bahçenin düzenlenmesi ve bakımı ve benzeri hizmetleri gören kişi olarak tanımlanmıştır. Aynı maddede işveren ise konutun maliki ve ortakları olarak açıklanmıştır.

Yönetici ise konutun maliki ya da kat malikleri adına hareket eden kişidir. Kapıcıyı işe alma konusunda yönetici yetkili kılınmıştır. Yönetmeliğin 4/a maddesine göre, yöneticinin iş veya Toplu İş Sözleşmesi yapması için işverenin yazılı olarak yetki vermesi gerekir. Buna rağmen yazılı yetki olmadığı durumlarda kapıcı ile yönetici arasındaki sözleşmenin geçersiz olacağını söylemek doğru olmaz.

Konutun maliki veya ortaklarının yazılı yetki vermedikleri halde kapıcılık hizmetlerinden yararlanmaları kapıcılık sözleşmesine onay verildiği anlamındadır.

Kapıcı ile binanın sahibi ya da kat malikleri kurulu arasında yapılmış olan iş sözleşmesinin tam süreli veya kısmi süreli olarak yürürlüğe konulması mümkündür. Özellikle bağımsız bölüm sayısının az ve eklentiler ile ortak alanların da yoğun bir iş hacmini gerektirmeyecek durumda olduğu hallerde, kapıcının günlük 7,5 saat ve haftalık 45 saat olağan mesaiye göre daha az sürelerle çalıştırılması imkan dahilindedir. Kısmi süreli iş sözleşmesi yazılı olarak yapılabileceği gibi, yazılı sözleşme bulunmayan hallerde işyerinin özelliği ile işin niteliğine göre de kısmi çalışma olgusunun kanıtlanması mümkündür.

Konut kapıcıları bakımından işyerinde fazla çalışma yapılıp yapılmadığı konularında işyerinin bağımsız bölüm sayısı, ortak yerler ile eklentilerin özelliği belirleyici olacaktır.

1475 sayılı İş Kanunu'nun ek madde 1'de kapıcı konutları için kira istenemeyeceği kuralı bulunmaktaydı. 4857 sayılı Kanun'da bu hükme yer verilmemiş, bu hususun düzenlenmesi de yönetmeliğe bırakılmıştır. Anılan yönetmeliğin 13. maddesine göre kapıcıya görevi sebebiyle konut verilmişse, konutun 3194 sayılı İmar Kanunu ve Belediye İmar Yönetmelikleri ile öngörülen asgari şartlara uygun olması gerekir.

Kapıcıya görevi sebebiyle konut verilmesi 4857 sayılı Kanun'un uygulandığı dönemde zorunlu değilse de verilmiş olan konut için iş sözleşmesinin devamı süresince kira istenemeyeceği de yine yönetmelikte düzenlenmiştir. O halde kira bedelinin ücrete sayılması mümkün değildir. Bu anlamda kapıcının kira ödemeksizin oturması ve karşılığında kapıcılık hizmetlerini görmesi şeklinde bir iş sözleşmesi yapıldığında işverenin ücret ödeme yükümlülüğü ortadan kalkmış sayılmaz. Kapıcı ile kira kontratı yapılmış olması da bu sonucu değiştirmez.

Kapıcının su, elektrik, ısınma ve sıcak su giderlerine kısmen ya da tamamen katılıp katılmayacağının sözleşme ile belirleneceği de Konut Kapıcıları Yönetmeliğinde ifadesini bulmuştur. Buna göre taraflar kapıcının belirtilen giderlere katılması ya da katılmaması hususunu serbestçe kararlaştırabilirler.

Somut olayda dosyadaki bilgi, belge ve tanık anlatımlarına göre davalı işyerinde davacının hizmetinin tam süreli olarak işverene sunulmadığı anlaşılmaktadır. Onsekiz daireli dava konusu apartmanda davacının tam süreli çalışmasını gerektirecek bir iş bulunmamaktadır.

Apartmanın temizliği, bahçe bakımı, günde iki kez ekmek dağıtımı ve bir kez çöp toplama işleri kapıcılık hizmetinin tam süreli olarak yapıldığını kanıtlamaz. Bu durumda ücretin kısmi süreli çalışma esasına göre daha az olması gerekmektedir. Mahkemece davacının talep ettiği tazminatlar ve işçilik alacaklarının bilirkişi ek raporunda davacının çalışma süresinin iki yıl onbir ay onyedi gün kabulü ile yapılan hesaplamaya itibar edilmesi gerekirken bilirkişi tarafından hazırlanan ilk rapora itibar edilerek hüküm kurulması hatalı olup, bu husus bozmayı gerektirmiştir.