Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/5057 K.2012/25701

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, müvekkilinin, münhasıran davalı bakanlığın Sosyal Güvenlik Kurumu Bozyaka Eğitim ve Araştırma Hastanesinde, 12.09.2007-28.02.2011 tarihleri arasında, temizlik işlerini ihale ile üstlenen değişik alt işverenler yanında ve son olarak ... Grup Ltd.

Şti.'de, yıllık izin kullanmaksızın, asgari ücretle çalışmakta iken iş sözleşmesinin davalı tarafından haksız ve tazminatsız feshedildiğini, çalıştığı sürece yaptığı tatil çalışmaları karşılığı ücretlerinin ödenmediğini, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesi gereğince iş kanunundan doğan tüm hak ve alacaklarından, alt işverenlerin yanında, asıl işveren olan davalı bakanlığın da sorumlu olduğunu, ücretine ek olarak günlük 4,60 TL yemek yardımı ve iş kıyafeti alan müvekkiline sözleşme feshinden sonra izin ücreti, fazla çalışma ve genel tatil ücretleri ile ihbar ve kıdem tazminatı alacaklarının ödenmediğini iddia ederek,

500,00.TL kıdem tazminatı (fesih tarihinden işleyecek en yüksek mevduat faizi ile), 100,00.TL ihbar tazminatı, 50,00.TL yıllık izin ücreti, 50,00.TL fazla çalışma ücreti, 100,00 TL hafta tatili ücret alacaklarının kanuni faizi ile tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Bakanlık vekili zamanaşımı definde bulunduktan sonra davacının, dava dilekçesi belirtilen tarihler arasında hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çeşitli firmaların personeli olarak çalıştığını, hizmet alım sözleşmelerine göre dava konusu alacaklarından yüklenici firmaların sorumlu olduğunu, bu şirketlerle 4857 sayılı Kanun anlamında asıl işveren alt işveren ilişkisi de bulunmadığını, davanın bu firmalara ihbarı gerektiğini ve müvekkili idareye husumet yöneltilemeyeceğini, açıklanan nedenlerle davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece gerek bu dosyada ve gerekse İzmir iş mahkemelerine intikal eden dava dosyalarında mevcut hizmet alım tip sözleşmeleri ve teknik şartnameler incelendiğinde, davalı bakanlığa ait Sosyal Güvenlik Kurumu Bozyaka Eğitim ve Araştırma Hastanesi işyerindeki, genel temizlik işlerinin değişik firmalara ve son olarak ... Ltd.

Şti.'ne ihale usulü ile verildiği, ihaleyi üstlenen firmaların davacı ve diğer işçileri de münhasıran bu işlerde çalıştırdıkları, ihaleyi alan firmalar değiştiğinde, çalışanların da aynı işyerinde ve aynı işlerde çalışmalarına devam ettiklerinin anlaşıldığını, buna göre 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesindeki düzenlemelere göre davalı ...

Bakanlığının asıl işveren sıfatıyla, ihaleyi üstlenen dava dışı şirketlerin işçilerinin, işçilikten doğan alacaklarından müşterek ve müteselsil sorumlu olduğu; ancak sözleşmenin feshine bağlı olan ihbar ve kıdem tazminatı ile varsa izin ücreti alacaklarından son işveren sıfatıyla davalı ... Ltd. Şti. ile asıl işveren sıfatıyla davalı bakanlığın sorumlu olduğu davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Alt işveren işçisi tarafından, feshin geçersizliğine karar verilmesi istemiyle yalnızca alt işveren hakkında veya geçersizlik yahut muvazaa iddiasıyla sadece asıl işveren aleyhine açılan davalarda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayandığının belirlenmesine bağlı olarak, davalı olarak gösterilen kişinin işçinin gerçek işvereni olmadığının belirlenmesi halinde taraf sıfatı sorunu ortaya çıkmaktadır.

Davanın taraf sıfatı yokluğu sebebi ile reddedilmesi halinde, gerçek işverene karşı açılacak davada işçi, çoğunlukla, işe iade davaları için öngörülen bir aylık dava açma süresini kaçırma tehlikesi ile karşılaşmaktadır. Böyle bir sonuç işçiyi mağdur edeceği gibi, bir aylık süre geçmemişse yeni bir dava açılmasını gerektirmesi nedeni ile usul ekonomisine de uygun düşmez.

Gerek daha önce işe iade davalarına bakan Yargıtay 9. Hukuk Dairesince ve gerek Dairemiz tarafından davacının temsilcide yanıldığı veya taraf sıfatında maddi hataya düştüğü kabul edilmek suretiyle taraf değişikliği konusunda mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun katı kuralları aşılarak sorun çözülmeye çalışılmıştır.

Ne var ki, işe iade davası asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açıldığında asıl işveren hakkında taraf sıfatı yokluğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmezken, sadece asıl işveren hakkında dava açılmışsa taraf sıfatının bulunmadığı ve taraf sıfatında yanılgı olduğunun kabulüne karar verilmesi sözü edilen çözümün çelişkisi olarak dikkat çekmiştir.

Öte yandan, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 124. maddesinde kabul edilebilir yanılgıya dayanan iradi taraf değişikliği taleplerinin mahkemece kabul edilmesi yönünde düzenleme yapılmıştır. Ancak sözü edilen düzenlemede taraf değişikliğinin talep şartına bağlanması karşısında, hâkim tarafından bu hususta taraflara hatırlatmada bulunulması mümkün değildir. Bu nedenle talep olmadığı halde, taraf sıfatında maddi hataya düşüldüğünden söz edilmek suretiyle mahkeme kararının bozulmasına yönelik uygulamaya devam edilmesinin, kanunun belirtilen açık düzenlemesi karşısında, mümkün olmadığı görülmektedir.

Hal böyle olunca, Dairemizde yukarıda belirtilen içtihadın yeniden gözden geçirilerek değerlendirilmesi ihtiyacı doğmuştur.

Mahkemece verilecek hükmün etkisi bakımından mecburi dava arkadaşlığı, maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ve şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı olarak ikiye ayrılmaktadır. Maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı, maddi hukuka göre bir hakkın birden fazla kimse tarafından birlikte kullanılması veya birden fazla kimseye karşı birlikte ... sürülmesi ve tamamı hakkında tek hüküm verilmesi zorunlu hallerde söz konusu olur (6100 sayılı HMK.m.59).

Şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ise, kanunun özel hükümleri ve davanın niteliğinden kaynaklanan, birden fazla kişiye karşı dava açılmasının ve yürütülmesinin zorunlu olduğu hallerde oluşan dava arkadaşlığına denir. (... ...../... .../... ...., Medeni Usul Hukuku, 12. Bası, Ankara 2011, s.223). Şekli dava arkadaşlığı, gerçeğin tam olarak ortaya çıkarılması taraflar arasındaki ilişkinin doğru karara bağlanmasını sağlamak için kabul edilmiştir.

Bu durumda, dava konusu hukuki ilişki hakkında bütün dava arkadaşlarına yönelik tek ve aynı doğrultuda bir karar verme zorunluluğu yoktur. Ayrıca dava arkadaşlarının yaptıkları usulî işlemler birbirinden bağımsızdır.

4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarına göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olup olmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığına yönelik re’sen yapılması gereken yargısal denetim, ilişkinin taraflarının, yani asıl işveren ve alt işverenin davada yer almalarını ve kendi hukuklarını koruyacak açıklama ve ispat haklarını zorunlu kılmaktadır.

Aksince bir düşünce Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkına ve 6100 sayılı Kanun’un 27. maddesinde öngörülen hukuki dinlenilme hakkına aykırılık teşkil eder. Buna göre, işe iade davalarına özgü olarak, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu davalarda, davalı taraf yönünden bir çeşit şekli (usulî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığının mevcut olduğu kabul edilmelidir.

Görüldüğü üzere, bu çözüm tarzı hem işçi hem de işveren yönünde hukuka uygun maddî ve usulî bakımdan her iki tarafın haklarını korumasını sağlayan bir çözümdür.

Böyle olunca, işe iade davasının yalnızca asıl işveren veya alt işveren aleyhine açılması durumunda, mahkemece, dava hemen reddedilmemeli, davalı olarak gösterilmeyen asıl işveren veya alt işverene davanın teşmili için davacı tarafa süre verilmeli, verilen süre içinde, diğer dava arkadaşına teşmil edilirse davaya devam edilmeli, aksi halde dava usulden reddedilmelidir.

Taraf teşkili sağlandıktan sonra işin esasına yönelik olarak yapılacak inceleme sonucunda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayanması halinde feshin geçersizliğine yönelik verilen karar gerçek işveren hakkında kurulmalı, geçersiz veya muvazaaya dayalı ilişkinin diğer tarafı hakkında sıfat yokluğu sebebiyle davanın reddine karar verilmelidir. Ancak, 6100 sayılı Kanun'un 327. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca taraf sıfatı olmadığı halde, davacıyı, davalı sıfatı kendisine aitmiş gibi yanıltarak kendisine karşı dava açılmasına sebebiyet verdiği için, davanın sıfat yokluğu nedeni ile hakkındaki davanın reddine karar verilen taraf lehine vekâlet ücreti takdir edilmemelidir.

Dosya kapsamından davacının davalı ... Bakanlığına bağlı Bozyaka Devlet Hastanesinde temizlik işçisi olarak çalıştığı, davalı ile dava dışı ... Grup Ltd. Şti. arasındaki ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu dikkate alındığında davalı olarak gösterilmeyen alt işverene davanın teşmili için davacı tarafa süre verilmesi, verilen süre içinde, diğer dava arkadaşına teşmil edilirse davaya devam edilmesi, aksi halde davanın sıfat yokluğundan reddedilmesi gerekmektedir.

Taraf teşkili bu şekilde sağlanmalı, bu sağlandıktan sonra alt işverenden davacının çalışma süresine ilişkin tüm belgeler istenmeli asıl işveren-alt işveren ilişkisinin 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesine uygun kurulup kurulmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığı bilirkişi aracılığı ile belirlenmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir. Mahkemece belirtilen hususlar yerine getirilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.