Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2013/10682 K.2014/12603

Dava

Taraflar arasındaki, uğranılan zararın tahsili davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı sebeplerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 13.05.2014 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı adına Avukat S.... B... L... geldi. Karşı taraf M.. E.. ve A... S... adına kimse gelmedi. M.. Ş.. adına Avukat E... K.. geldi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, E... A.Ş. mudisi dava dışı M...K.. tarafından Gaziantep 4. İcra Müdürlüğünün 2000/4405 esas sayılı dosyasından E.... A.Ş. aleyhine icra takibi başlatıldığını, E... A.Ş. tarafından takibe yapılan itiraz neticesi durmuş olan takibin M...

K. tarafından Gaziantep 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2002/956 esas sayılı dosyasından itirazın iptali davasına konu edildiğini, anılan mahkemenin 2002/849 karar sayılı ilamı ile anılan mudi lehine sonuçlandığını, Yargıtay 19. Hukuk Dairesi Başkanlığının 30.01.2004 tarih ve 2003/1772 esas 2004/798 karar sayılı ilamı ile mahkeme kararının onanması üzerine Gaziantep 4. İcra Müdürlüğünden gönderilen muhtıra ile 123.310,07 TL’nın ödenmesi talep edildiğini, icraca yapılan kapak hesabına itiraz üzerine 14.07.2004 tarihi itibari ile ödenecek tutarın 110.037,07 TL olarak hesaplandığını ve söz konusu miktarın ödendiğini, M...

M... K..’ya yapılan ödeme ile ilgili olarak yapılan incelemede, denetmeni tarafından hazırlanan 21.02.2005 tarihli R-3 sayılı raporda, müvekkili kurum tarafından tazmin edilmek zorunda kalınan zarardan davalılar eski E... A.Ş. G.... Şubesi bireysel pazarlama yetkilisi M.. E.., operasyon yönetmeni M.. Ş.. ve şube müdürü A..

S..'ın kusurlu olduğunun tespit edildiğini, fon zararına sebebiyet veren bu kişiler hakkında dava açıldığını, ayrıca bu kişiler hakkında Türk Ceza Kanunu'nun evrakta sahtecilik ve emniyeti suiistimal ile ilgili hükümleri gereğince suç duyurusunda bulunulduğunu ileri sürerek, toplam zararlarının ödeme tarihinden itibaren bankaların uyguladığı en yüksek faiz oranı üzerinden işleyecek temerrüt faizi ile birlikte davalılardan tahsilini istemiştir.

Davalılar Cevablarının Özeti: Davalılar, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuşlardır. Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalılara yaptıkları işlemlerden dolayı atfı kabil bir kusur yüklenemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Temyiz: Kararı davacı vekili temyiz etmiştir. Gerekçe: 1-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalıların yaptıkları işlemler ile davacıyı zarara uğratıp uğratmadıkları noktasında toplanmaktadır.

Hükme esas alınan 12.07.2012 tarihli bilirkişi raporunda, 17.12.1999 tarihinde M.... K...'ın sözkonusu hesabından çekilen 30.000,00 TL’sı ile ilgili olarak işlem fişinin dava dosyasına sunulmadığı, bu nedenle, 30.000,00-TL'sının M... K.. tarafından kasadan nakit olarak çekilip O..-S.. hesabına bilerek mi yatırıldığı.

Yoksa O..-S... hesabına adı geçen müşterinin talimatı olmamasına rağmen virman mı yapıldığı? sorularının yanıtının; dava dosyasına sunulan hesap ekstresınden ve diğer belgelerin kapsamından çıkarılmasının mümkün olmadığı, dosya kapsamından ve denetmen raporu içeriğinden, davaya konu işleme ait belge asıllarının bulunamadığı, mudi M...K..’a ait daha önce açılmış O...S.... hesabına ilişkin talimat üzerinde oynama yapılarak daha sonra açılan hesabın talimatı olarak düzenlenmesinde kullanıldığı ileri sürüldüğü, ancak bu konuda fotokopi üzerinden tahrifatı saptayacak “teknik bilirkişi raporu” alınmadığı,

buna rağmen, aslı bulunamayan fotokopi, belge üzerinde “oynama yapılmıştır” şeklinde ileri sürülen iddiaya katılmanın mümkün olmadığı, söz konusu banka zararını adı geçen kişilerin haksız yere tasarruflarına geçirdikleri veya başkasının tasarrufuna geçirttikleri yönünde kanıt bulunmadığı, ancak söz konusu mevduatın (30.000,00 TL) E....

A.Ş. nezdinde kalması ihtimalinin de bulunduğu, davalıların 98.749,90 TL olarak hesaplanan banka zararından sorumlu olmadıkları görüş ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir. Bu rapor ile 21.11.2011 tarihli bilirkişi raporunun benzer olduğu; ancak, 08.02.2010 tarihli ilk bilirkişi raporu ile çeliştiği görülmektedir.

Dosya kapsamından, davalılar aleyhine Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığının 2005/17859 sayılı soruşturma dosyasından sahte evrak tanzimi suçundan tahkikatın yapıldığı, ancak neticesine ilişkin bir belgenin dosyada bulunmadığı anlaşılmaktadır. Ayrıca, mudi M....K... tarafından davacı aleyhine yapılan takip ve açılan dava dosyalarının tümü de celp edilmemiştir.

Öte yandan, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 142. maddesine göre, bu kanun hükümleri ile fona verilen yetki ve görevler gereğince açılmış ve açılacak her türlü davalarda bilirkişiler resmi kurum ve kuruluşlarda görev yapanlar arasından seçilir.

Somut olayda, üç ayrı bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen üç ayrı rapor mevcut olmasına rağmen, söz konusu raporları düzenleyen bilirkişilerin resmi kurum ve kuruluşlarda görev yapanlar arasından seçilmediği anlaşılmaktadır.Bu durumda, Mahkemece, 5411 sayılı Kanun'un 142. maddesi gereğince, resmi kurum ve kuruluşlarda görev yapan dava konusu işte uzman üç kişilik bilirkişi heyetine inceleme yaptırılması, ceza tahkikatının sonucunun araştırılması, m... M...

K.. tarafından davacı aleyhine yapılan takip ve açılan dava dosyalarının da tümünün celp edilmesi, sözkonusu dosyalardaki deliller ile ceza tahkikatı kapsamındaki deliller ve temyize konu dava dosyasındaki bilgi ve belgeler dikkate alınarak, davalıların kusurlarının olup olmadığı, varsa derecesinin açıkça saptanması ve sonucuna göre tüm deliller yeniden değerlendirilerek karar verilmesi gerekmektedir.

Mahkemece, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporu ile yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

2-Kabule göre de, 5411 sayılı Kanun'un 133/3. maddesi gereğince, bu madde kapsamında açılan veya açılacak davalar ile kanuni halef sıfatıyla takip edilen davalarda, lehine hükmedilen tarafa vekalet ücreti maktu olarak belirlenir. Dava fon tarafından açıldığına göre davalılar yararına maktu vekalet ücreti takdir edilmesi gerekirken, nispi vekalet ücreti takdir edilmiş olması kabul biçimi yönünden doğru olmadığından karar bu nedenle de bozulmalıdır.