Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2013/1379 K.2013/29577

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş ve davacı avukatınca da duruşma talep edilmiş ise de; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 438. maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi ... ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, müvekkili işçinin iş sözleşmesinin işverence haklı sebep olmadan feshedildiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini beyanla, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti ve prim alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, ödenmemiş sair işçilik alacaklarının ise bulunmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, taraflar vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında, iş sözleşmesinin, işçinin doğruluk ve bağlılığa aykırı davranışları sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkanının olduğu açıklanmıştır. Yine değinilen bendin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene

haklı fesih imkanı verdiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere kanundaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkanı tanımaktadır.

Somut olayda, davalıya ait hastane işyerinde estetisyen olarak çalışan davacı işçinin iş sözleşmesi, davacının tadilatta bulunan işyeri bölümünde işveren yetkililerinin bilgisi dışında hastaya hizmet vermesi, aynı hastaya daha önce de hastane kayıtlarına geçirilmeksizin hizmet verdiğinin tespit edilmesi gerekçeleri gösterilerek 4857 sayılı Kanun'un 25/II-e maddesi uyarınca haklı sebep bulunduğu iddiasıyla işverence feshedilmiştir. Mahkemece, feshin haklı sebebe dayanmadığı kabul edilmiş ise de, dava yeterli derecede aydınlatılmamıştır.

Davalı işverence, feshe dayanak olarak gösterilen olayların 24.12.2010 tarihinde ve 14.12.2010 tarihinde gerçekleştiği savunulmuştur.

24.12.2010 tarihinde, tadilatta olması sebebiyle hizmet dışı bırakılan hastanenin 4. katında bulunan "Kaliteli Yaşam Polikliniği" adı verilen bölümünün uygulama odasında, davacının hastaya hizmet verdiğinin aynı gün tespit edildiği, poşete sarılı ve işlem dışı halde bulunması gereken cihazın açıldığı ve "slimming blue" işleminin uygulandığı, işlemlerin hastane kayıtlarına da yansıtılmadığı iddia edilmektedir.

İşyeri dosyası içeriğinde sunulan, hastanenin başhekimi tarafından düzenlenmiş 25.12.2010 tarihli yazıda, 24.12.2010 tarihinde gerçekleştiği iddia edilen olayın ... ve Olay ... isimli işyeri yetkilileri tarafından görüldüğünün bildirildiği, oda numarası da dahil olmak üzere tüm ayrıntıların bahsi geçen yazıda yer aldığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece dinlenen davalı tanıkları ... ve Olay ...'nin olay hakkındaki ayrıntılı bilgi ve görgülerinin 25.12.2010 tarihli yazı içeriği de nazara alınarak sorulmaması hatalı olmuştur.

Diğer taraftan, hükme esas alınan bilirkişi raporunda 24.12.2010 tarihli işleme dair hastanece 75,17 TL tutarında fatura düzenlendiği belirtilerek, işveren iddiasının yerinde görülmediğini amaçlar nitelikte mütalaa verilmiş ise de, bahsi geçen 75,17 TL'lik bedel bir adet "aerofat çorabı" alımına ilişkin olup, işverenin iddiası ise, davacının anılan hastaya "slimming blue" adı verilen işlemi uygulamış olduğudur. Mahkemece bu yön nazara alınmamıştır.

14.12.2010 tarihinde gerçekleşmiş olduğu iddia edilen bağlantılı diğer olayda ise, davalı işverence, davacının 24.12.2010 tarihindeki şüpheli hali üzerine kamera kayıtlarının geriye doğru incelendiği ve 14.12.2010 tarihli kamera kayıtlarında, bu kez hastanenin estetisyenlik hizmetinin geçici olarak yürütüldüğü 1. katta bulunan bölümde, davacının yine aynı hastaya kayıt dışı hizmet verdiği iddia edilmektedir.

Bu iddiaya ilişkin olarak ise, 14.12.2010 tarihine ait kamera görüntüleri dosyaya sunulmuş, Mahkemece de teknik bilirkişi vasıtasıyla görüntüler çözümlenmiştir.

Teknik bilirkişi raporunda, görüntülerde bir bayan şahsın ve hastane görevlisinin katta bir odaya girdikleri, yaklaşık bir saat on dakika odada kaldıkları, saat 11:37'de odadan çıktıkları, bayan şahsın saat 11:40'da giriş kattaki danışma bankosuna yöneldiği, bankoda bulunan görevliye kredi kartına benzer bir cisim ve bazı kağıtlar verip aldığı tespit edilmiştir.

Bu tespite yönelik ise, davalı vekilince görüntülerdeki şahısların davacı ve davacının kayıtsız hizmet verdiği fesih bildiriminde bahsi geçen ... isimli hasta olduğu bildirilmiş, ayrıca raporda bahsi geçen hasta tarafından yapılan ödeme işleminin hastanın davacıdan aldığı hizmetle ilgisi olmayan diyetisyenlik hizmetine ilişkin olduğu savunulmuştur.

Mahkemece, teknik bilirkişi raporunda görüntülerde incelenen şahısların davacı ve bahsi geçen şahıs olup olmadığı belirlenmemiş, davalının anılan savunması üzerinde de durulmamıştır.

Anılan sebeplerle, öncelikle 24.12.2010 tarihinde gerçekleştiği iddia edilen olayla ilgili olarak, başhekimce düzenlenen 25.12.2010 tarihli yazı içeriği de nazara alınarak, davalı tanıkları ... ve Olay ...'nin olay hakkındaki ayrıntılı bilgi ve görgüleri sorulmalıdır. 14.12.2010 tarihli görüntüler hakkında teknik bilirkişi raporunda incelenen şahısların davacı ve ... isimli şahıs olup olmadığı belirlenmelidir.

Ardından, konusunda uzman bilirkişi vasıtasıyla işyerinde işyeri kayıtları incelenerek, ... isimli şahsın anılan tarihlerde hastaneden hizmet aldığına veya hizmet bedeli ödediğine ilişkin kaydın bulunup bulunmadığı, varsa kayıtlı hizmetlerin ve ödemelerin neler olduğu, davalının adı geçen şahsın 14.12.2010 tarihli ödemesinin davacının yaptığı işlemle ilgisi olmayan farklı bir hizmete dair olduğu savunmasının yerinde olup olmadığı yönlerinden inceleme yapılmalı, yukarıdaki paragraflarda işaret edilen yönler aydınlatılmalıdır.

Yapılacak araştırma ve inceleme neticesinde, tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirilerek davacı tarafça anılan şahsa kayıt altına alınmadan hizmet verilip verilmediği hususunda bir sonuca gidilmeli, feshin 4857 sayılı Kanun'un 25/II-e maddesi uyarınca haklı sebebe dayanıp dayanmadığı ve dolayısıyla davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktalarında bir karar verilmelidir.