Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2016/15807 K.2018/23207

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, işveren tarafından ... akdine haklı bir neden olmadan son verildiğini öne sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin, fazla çalışma, hafta tatili, asgari geçim indirimi ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar vekilleri, davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere göre ve bilirkişi raporu doğrultusunda yazılı gerekçe ile hafta tatili ücreti ve asgari geçim indirimi taleplerinin reddine diğer taleplerin ise kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre ve özellikle dini bayramların bir günü dışında ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıldığı yönündeki kabulün işin niteliğine, Dairemizden geçen aynı mahiyetteki dosyalara (Örneğin, Dairemizin 2016/28277 esas sayılı ilamı) ve dosya kapsamına uygun olduğunun anlaşılmasına göre davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,

2-Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, davacının değişen alt işverenler arasında geçen çalışmasının kıdem tazminatı ile ihbar tazminatı alacağına etkisi konusunda toplanmaktadır.

İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanun'un 6'ncı maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut ... sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan ... kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı ... Kanunu'nun 6'ncı maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları da bu yöndedir .

Süresi sona ... alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından ... sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona ... alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin ... sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.

Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce alt işverenin, ilişkinin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması, ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukukî bir ilişki bulunmamaktadır. Hukukî ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.

Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona ... alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir.

Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona ... alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya ... sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında ... Kanunu'nun 6'ncı maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir.

Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden hizmet akitlerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.

İşçinin asıl işverenden alınan ... kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir.

Bu durumda değişen alt işverenler işçinin ... sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. ... sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, ... sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.

Buna karşın, süresi sona ... alt işverence işçinin ... sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile ... ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir ... sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir.

Somut uyuşmazlıkta; davalı Bakanlığa bağlı hastanede temizlik işçisi olan davacı, 12.09.2003-29.07.2004 ve 16.06.2011-31.12.2012 tarihleri arasında çalışmış olup; asıl işveren davalı Bakanlığın, kendi bünyesinde geçen ve zamanaşımına uğramayan aralıklı çalışmaların birleştirilmesi suretiyle belirlenen hizmet süresine göre kıdem ve ihbar tazminatı alacağından sorumlu tutulmasında bir isabetsizlik bulunmamakta ise de;

davacının ilk çalışmasının sona erdiği 29.07.2004 tarihi ile tekrar işe başladığı 16.06.2011 tarihleri arasında geçen süre dikkate alındığında işyeri devrinden söz edilemeyeceğinden, davalı şirketin hesaplanan kıdem ve ihbar tazminatı alacağından sadece 16.06.2011-31.12.2012 tarihleri arasındaki hizmet süresiyle sınırlı olarak sorumlu olduğu gözetilmeden karar verilmesi doğru bulunmamıştır.

3-Taraflar arasında davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda da uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece davacı tanık anlatımları ile ispatlandığı kabul edilerek fazla çalışma ücret alacakları hüküm altına alınmış ise de; davacı tanıklarının da davalı aleyhine davaları bulunduğu bir başka deyişle işveren ile aralarında husumet bulunduğu anlaşılmaktadır. Yan delillerle desteklenmeden tek başına husumetli tanık anlatımına itibar edilemez. Dosya içerisinde davacı tanıklarının anlatımını destekleyen bir başka delil de bulunmamaktadır. Açıklanan nedenler ile davacının yöntemince ispatlanamayan fazla çalışma ücret alacağı talebinin reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4-Davacının yıllık ücretli izin alacağı olup olmadığı ve miktarı konusu taraflar arasında bir diğer uyuşmazlık bulunmaktadır.

a-Bu hususta ilk uyuşmazlık, davalı şirketin davacıya yıllık ücretli izin konusunda yemin teklifi bulunup bulunmadığı konusundadır.

4857 sayılı ... Kanunu'nun 59.maddesinde, ... sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için ... sözleşmesinin feshi şarttır. Bu noktada, sözleşmenin sona erme şeklinin ve haklı nedene dayanıp dayanmadığının önemi bulunmamaktadır.

Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir.

Hukuk yargılamasında ispat araçlarından olan “Yemin" 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 225. ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Uyuşmazlık konusu vakıanın ispatı için yeminden başka delili olduğunu beyan etmiş olan taraf da yemin teklif edebilir.

Somut olayda; davalı şirket vekilince cevap dilekçesinde yemin deliline dayanılmış, bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde de, yıllık ücretli izin alacağı yönünden yemin teklifi olduğu belirtilmiştir. Davalı tarafça, davacı tarafa yemin teklif edilmek istendiği bildirilmesine rağmen, Mahkemece bu hususta olumlu ya da olumsuz bir karar verilmeden dosya kapsamındaki yazılı deliller nazara alınarak sonuca gidilmiştir. Mahkemece, dayanılan bu delil toplanmadan eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

b-Bu husustaki ikinci uyuşmazlık ise, davacının 16.06.2011 tarihinden önceki çalışmaları nedeniyle hak kazanılan yıllık ücretli izin alacağının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı noktasındadır.

4857 sayılı ... Kanunu'nun 120. maddesi uyarınca halen yürürlüğü devam eden ... 1475 sayılı ... Kanunu'nun 14/2. maddesi, işçinin aynı işverene bağlı olarak bir ya da değişik işyerlerinde çalıştığı sürelerin kıdem hesabı yönünden birleştirileceğini hükme bağlamıştır. O halde kıdem tazminatına hak kazanmaya dair bir yıllık sürenin hesabında da işçinin daha önceki fasılalı çalışmaları dikkate alınmalıdır.

Bununla birlikte, her bir fesih şeklinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde gerçekleşmesi hizmet birleştirmesi için gerekli bir şarttır. İşçinin önceki çalışmaları sebebiyle kıdem tazminatı ödenmişse, aynı dönem için iki defa kıdem tazminatı ödenemeyeceğinden, tasfiye edilen dönemin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması mümkün olmaz.

Ancak, aynı işverene ait bir ya da değişik işyerlerinde çalışılan süre için kıdem tazminatı ödenmemişse, bu süre aynı işverende geçen sonraki hizmet süresine eklenerek son ücret üzerinden kıdem tazminatı hesaplanmalıdır. Zamanaşımı itirazında bulunulması halinde önceki çalışma sonrasında ara verilen dönem on yılı aşmışsa, önceki hizmet bakımından kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı hesaplanması mümkün olmaz.

Yine aralıklı çalışmada yıllık izin hesabında, önceki çalışma döneminin zamanaşımına uğraması için önceki dönemin bitişi ve sonraki çalışma döneminin başlangıcı arasında 5 yılık sürenin geçmesi gerekir.

Somut olayda; 12.09.2003-29.07.2004 ve 16.06.2011-31.12.2012 tarihleri arasında çalışmış olup; davacının ilk çalışmasının sona erdiği 29.07.2004 tarihi ile tekrar işe başladığı 16.06.2011 tarihleri arasında yıllık ücretli izin alacağı yönünden 5 yıllık zamanaşımı süresi dolmuştur. Dolayısıyla, davalıların süresinde ileri sürdüğü zamanaşımı savunması dikkate alınarak davacının 12.09.2003-29.07.2004 tarihleri arasında doğan yıllık ücretli izin alacağının zamanaşımına uğradığı dikkate alınmadan karar verilmesi isabetsizdir.

Kaldı ki, az yukarıda ilamın 2 numaralı bendinde açıklandığı üzere, davalı şirketin yıllık ücretli izin alacağından sorumluluğu işyeri devri olmadığından sadece 16.06.2011-31.12.2012 tarihleri arasındaki hizmet süresi ile sınırlıdır.

Mahkemece, belirtilen bu hususlar gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.