Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/15216 K.2018/21678

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı nezdinde 02/06/2007-10/07/2012 tarihleri arasında kapıcı olarak çalıştığını, ... akdine işverence haksız olarak son verilmesine rağmen fesih sonrası hak ettiği alacakların ödenmediğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin, ulusal bayram ve genel tatil, hafta tatili ücreti ve ücret alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

İhtilaf; söz konusu çalışmanın kısmi süreli mi tam süreli mi olduğu noktasında toplanmakta olup, bu kapsamda kısmi süreli ve tam süreli ... sözleşmesinin açıklanmasında yarar bulunmaktadır.

Tam süreli ... sözleşmesi, işyerindeki haftalık ve günlük çalışma sürelerine uygun olarak tam çalışma esasına dayalı ... sözleşmesi iken; kısmi süreli ... sözleşmesi, haftanın tamamında değil, belirli günlerinde tam gün veya haftanın her günü belirli bir süre veya haftada bir ya da birkaç gün içinde belirli bir süre çalışmanın kararlaştırıldığı sözleşmelerdir (Kaplan-Senyen, E. Tuncay, Bireysel ... Hukuku, 2015, ..., s. 64-65). 4857 sayılı ...

Kanunu'nun kısmi süreli ve tam süreli ... sözleşmesi başlığını taşıyan 13. maddesi “işçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli ... sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda” yapılan sözleşmenin kısmi süreli olduğu öngörülmüştür. Çalışma süresi aynı Kanun'un 63. maddesinde haftada en çok 45 saat olarak açıklanmıştır.

... Kanunu'na İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmelik’in 6. maddesinde, “İşyerinde tam süreli ... sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmî süreli çalışmadır”. Gerekçede “üçte ikisinden az” olan çalışma ifadesi kullanılmışken, yönetmelikte üçte iki oranına kadar yapılan çalışmalar kısmî çalışma sayılmıştır. Bu durumda emsal işçiye göre 45 saat olarak belirlenen normal çalışmanın taraflarca 30 saat ve daha altında kararlaştırılması halinde kısmî süreli ... sözleşmesinin varlığından söz edilir. Kısmi süreli ve tam süreli ... sözleşmeleri arasında çalışma saati bakımından mevcut bir fark olduğu şüphesizdir.

Kapıcı ile binanın sahibi ya da kat malikleri kurulu arasında yapılmış olan ... sözleşmesinin tam süreli ya da kısmi süreli olarak yürürlüğe konulması mümkündür. Özellikle bağımsız bölüm sayısının az ve eklentiler ile ortak alanların da yoğun bir ... hacmini gerektirmeyecek durumda olduğu hallerde, kapıcının günlük yedi buçuk saat ve haftalık kırk beş saat olağan mesaiye göre daha az sürelerle çalıştırılması imkan dahilindedir. Kısmi süreli ... sözleşmesi yazılı olarak yapılabileceği gibi, yazılı sözleşme bulunmayan hallerde, işyerinin özelliği ile işin niteliğine göre de kısmi çalışma olgusunun ispatlanması mümkündür.

Kısmî süreli ... sözleşmesiyle çalışan işçinin ücreti ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri, tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süre ile orantılı olarak ödenir.

Somut olayda davacının tam süreli çalıştığı kabulü ile alacaklar hüküm altına alınmış ise de, davacının yerine getirdiği kapıcılık hizmetinin kısmi süreli mi tam süreli mi olduğu yerel Mahkemece yeterince araştırılmamıştır. Davacı tanık anlatımlarından davacının başka işlerde de çalışmasının olduğunun ifade edildiğinin anlaşılması karşısında, Mahkemece davacı tarafça yapılan işlerin neler olduğunun saptanarak fillen günde kaç saat çalıştığının tespiti, davacının tüm mesaisini söz konusu apartmana hasredip hasretmediği belirlenmeli ve sonucuna göre talep edilen alacaklar hüküm altına alınmalıdır.