Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/39590 K.2020/8360

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait iş yerinde 10.02.2005 tarihinde davacı tarafından iş akdinin haklı olarak feshedildiği 07.03.2016 tarihine kadar aralıksız olarak çalıştığını, davacının davalının çalıştığı dönemde yine davalının işten çıkardığı başka bir çalışanı ile işçi alacağından kaynaklı bir iş davası görüldüğünü, söz konusu davada davacının davalı tanığı olarak dinlendiğini, mahkeme tarafından sorulacak sorulara yemin etmek sureti ile davacı iş yerindeki çalışma şartlarını, mesailer ve söz konusu davanın davacısı ve kendi çalışma bilgileri konusunda doğruları söylediğini,

ancak davalı tarafça davacının beyanlarına haksız olarak tepki ile karşılandığını, halbuki davacının ettiği yemin doğrultusunda gereeği olduğu gibi anlattığını, ancak davacının yemin etmek sureti ile vermiş olduğu ifadesi sebebiyle gerek davalı oda başkanı gerek başkan yardımcısı gerekse yine iş yerinin diğer çalışanı olan başkan yardımcısının eşi olan ... isimli davalı çalışanı tarafından birlik ve grup halinde sürekli söz konusu davanın davalı aleyhine sonuçlanmasının sebebi ilolarak davacı ile diğer çalışan ve yine tanıklık eden ... isimli çalışanın görüldüğünü, sizin yüzünüzden davayı kaybettik, tazminat ve para ödemek zorunda kaldık,

bu sebeple hak ettiğiniz muameleyi göreceksiniz" şeklinde beyanlara maruz kaldığını, söz konusu durumdan davacı ve iş arkadaşının defalarca rahatsız olduklarını bildirmişlerse de istemiyorsanız istifa edin çıkın, çalışmak istemiyorsanız gidebilirsiniz kapı orada şeklinde beyanların davacının iş akdini fesih anına kadar devam ettiğini, davacıya karşı dava dosyasında tanıklık günden beri gerek başkan gerek başkan yardımcısı ve gerekse başkan yardımcısının eşi olan iş yeri çalışanı tarafından grup olarak düşmanca ve ahlaka etiğe yöntemlerle sistematik olarak pisikolojik baskı uyğulandığını,

davalının ve kendi grubu olarak nitelendirdiği diğer çalışanların söz konusu davranışları davacının mesleki bütünlük ve benlik duygusunu zedelediğini, davacının her ne kadar işsiz kalma kaygısı ile bu bu zamana kadar şartlara direnmeye çalışmışsa da hem fazla mesaileri ödenmediği için, hem yıllık izinleri kullandırılmadığı için hemde davalının bezdirme girişimleri sebebiyle daha fazla iş yerinde çalışmasının psikolojik olarak mümkün olmayan davacının bu sebeple davalıya ...

Noterliğinin 07/03/2016 tarih ve 01153 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile sözleşmesini tek taraflı ve haklı olarak feshettiğini, iş akdinden doğan taleplerin ihtar olunduğunu, davacının keşide ettiği ihtarnameye cevap olarak da Daça Noterliğinin 11/03/2016 tarih ve 01248 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davacının hak ve alacaklarının ödenmeyeceğinin davacıya yazılı olarak bildirildiğiri, davacının davalı iş yerinde tamamen ayrımcılığa maruz kaldığını, psikolojik olarak bu durumun hissettirildiği gibi sözlü beyan ve ifadelerle de davacıya karşı ayrımcılık yapıldığını, davacının davalı iş yerinde 1.610,00.-TL maaşla çalıştığını,

ancak davacıya iş sözleşmesinin haklı sebeple fesih tarihine kadarki tahakkuk etmiş olduğu maaşınında ödenmediğini, davacının hafta içi yılın 8 ayı Nisan, Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül, Ekim, Kasım aylarında sabah 08.30'dan akşam 19.00'a kadar çalıştığını, yılın 4 ayının yani Aralık, Ocak, Şubat, Mart aylarında ise sabah saat 08.30'dan akşam 23.00 -00.00'a kadar çalıştıklarını, yine Cumartesi günleri yılın 8 ayı saat 10.00 ile 16.00 arasında yılın dört ayı ise 13.00 ile 23.00-00.00 saatleri arasında çalıştığını,

gerek hafta içi gerekse hafta sonu olan Cumartesi günlerinde davacının zaten fazla olan measiisinin yılın 4 ayı daha da fazlaşmamasının sebebinin davalı iş yerinde yapılan yılsonu devir ve kapatma işlemleri olduğunu, davacı tarafından yapılan fazla mesai karşılığı alacağının davalıdan pek çok kez talep edildiğini, taleplerinin sonuçsuz kaldığını, 10/02/2005 tarihinden iş akdinin davacı tarafından haklı olarak feshedildiği ana kadar çalıştığını, ancak söz konusu zaman diliminde davacıya sadece 2013 yılında 5 gün ve 2014 yılında ücretli izin kullandırıldığını, kullanılan izin haricinde davacıya herhangi bir izin kullandırılmadığını,

iş akdini haklı olarak fesheden davacının kıdem tazminatının bugüne kadar ödenmediği gibi fazla çalışma ücretinin, genel tatil ücretleri ile yıllık ücretli izin hakkına ilişkin alacağının ve işlemiş maaş alacağını da bugüne kadar davalı işveren tarafından ödenmediğini, ileri sürerek kıdem tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, davanın haksız olduğunu, reddi gerektiğini, kıdem tazminatı,yıllık izin ücreti,maaş alacağı bakımından davacının, çalışma süresini,en son ödenen ücreti belirleyebildiğini,

dava konusu edilen kıdem tazminatı,yıllık izin ücreti,maaş alacağı bakımından alacağı belirlenebilir alacak olduğundan, belirsiz alacak davasına konu edilemeyeceğini, davacının çalışmalarının kıdem tazminatı almasını gerektirir şekilde sonlanmadığını, davacının iş sözleşmesini haksız olarak sona erdirdiğini, davacının,fazla çalışma yaptığı iddiasında bulunmakta ise de bu iddasının gerçek dışı olduğunu, gerçekte ise davacının çalıştığı süre boyunca mesaisine 08.40’dan önce gelmediğini, geliş saatlerinin saat 09.00’ları bulduğunu, işyerine geldikten sonra ise işyerinde saat 10.00’a kadar kahvaltı yaptığını,

çalışmaya ancak bu saatten sonra başladığını, işyerinde eski çalışan olarak diğer çalışan ...'yla davacının saat 10.00’lara kadar kahvaltı ederlerken diğer çalışanlar normal mesaisine başlamış olduklarını, bunun da işyerinde çalışanlar arasında huzursuzluğa ve disiplinsizliğe neden olduğunu, davacının işten çıkış saatinin de hiçbir zaman iddia ettiği gibi geç saatleri bulmadığını, Cumartesi günleri işyerinde çalışma olmadığını, davacının günlük işlerini zamanında yapsa, son 2-3 yıldan beri üye sayısının artış gösteren,

400’lerden 700’lere ulaşan Odada davacı tarafından yapılan ayrım gibi yıl sonu-yıl içi fazla çalışma gerektirir bir iş olmadığını, davacının, odada ... ile en yüksek maaş alan iki kişiden biri olduğunu, en son asgari ücretlerin artışıyla birlikte asgari ücretle çalışan diğer çalışanların aldığı maaşla kendi maaşı arasındaki farkın azalması üzerine zam istediğini, davalı Odanın bu talebi yerine getirmeyince, bu kadar maaşa bu kadar iş gibi bir tavır takındığını, fazla çalışma yaptığından bahisle ücret istemesinin kötü niyetli bir talep olduğunu,

iş disiplinine uymayan davranışları nedeniyle davacıya amiri Oda Başkanı tarafından yapılan ikazların da davacı tarafın ayrımcılık olarak nitelediğini, davacının yıllık izinlerini kullandığını ileri sürerek, davanın reddini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, toplanılan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı davalı vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, davalı vekilinin istinaf başvurusunun ayrımcılık tazminatı yönünden kabulü, diğer tüm istinaf sebeplerinin ise reddi ile; Datça Asliye Hukuk (İş Mahkemesi Sıfatıyla) Mahkemesi'nin 02/02/2017 tarih ve 2016/109 Esas - 2017/22 Karar sayılı kararının HMK 353/1-b.2 maddesi gereğince hükmün kaldırılmasına, davacının davasının kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, belgelere ve tüm dosya kapsamına göre; davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu davacının fazla mesai yapıp yapmadığı ve fazla mesai süresinin hesaplanması noktasındadır.Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir.

İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir.

Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Somut olayda, davacı dava dilekçesinde, davalıya ait işyerinde haftaiçi yılın 8 ayı (Nisan-Kasım aylarında) 08.30-19.00 saatleri arasında, yılın 4 ayı ise (Aralık-Mart aylarında) yıl sonu devir ve kapama işleri dolayısıyla 08.30-23.00-00.00 saatleri arasında çalıştığını, cumartesi günleri bakımından ise yılın belirtilen 8 ayında saat 10.00-16.00 arasında, yılın 4 ayında ise 13.00-23.00-00.00 saatleri arasında çalıştığını ileri sürmüştür.

Mahkemece hükme esas alınan bilrikişi raporunda, davacının yılın 4 ayı (Aralık-Mart ayları arasında, bu aylar dahil) bakımından haftaiçi 5 gün, 08.30-23.00 saatleri arasında günde 14,5 çalıştığı, 1,5 saat ara dinlenme tenzili ile günlük 13 saat çalıştığı, günlük fazla çalışma süresinin 5,5 saat olduğu, haftanın 5 günü ise 27,5 fazla çalışma yaptığı kabul edilerek fazla çalışma ücreti alacağı hesaplanmıştır.

Ancak fazla çalışmanın haftalık hesaplanması gerekirken günlük fazla çalışma hesabı hatalı olmuştur.

Buna göre, davacının yılın 4 ayı (Aralık-Mart ayları arasında, bu aylar dahil) bakımından haftanın 5 günü, 08.30-23.00 saatleri arasında çalıştığı, 1,5 saat ara dinlenme tenzili ile günlük 13 saat, haftalık ise 65 saat çalışma yaptığı, bunun 65-45=20 saatinin fazla çalışma olduğu kabul edilmek suretiyle haftalık 20 saat üzerinden fazla çalışma ücreti alacağının hesaplanması gerekirken yazılı şekilde hesaplama yapılması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.