Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/5602 K.2017/3902

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davacının eşi ile aynı işyerinde çalışmakta olduğunu, davacı hakkında ... 2. Aile Mahkemesi’nin 2013/164 D. İş sayılı kararı ile davacının eşine 200 metreden fazla yaklaşmaması konusunda tedbir kararı verildiğini, davacının bu durumu aynı gün işyerine bildirdiğini, eşi ile arasının düzelmesini umarak yıllık izne ayrılmak istediğini, işverenin durumdan yararlanarak davacının ve eşinin iş akdine son verdiğini, feshin haksız olduğunu iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, tatil ücreti alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, izinsiz ve mazeretsiz olarak işe gelmemeyi alışkanlık haline getiren davacının son olarak, 15, 16 ve 17 Nisan 2013 tarihlerinde işe gelmediğini, bu konuda devamsızlık tutanağı düzenlendiğini, davacıya gönderilen 17.04.2013 tarihli ihtarame ile, işe gelmeme sebebini bildirmesi gerektiği, aksi halde hizmet akdinin feshedileceği konusunda ihtarat yapıldığını ve hizmet akdinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II-g bendi gereğince haklı sebeple feshedildiğini savunarak davanın reddine talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının 15, 16 ve 17 Nisan 2013 tarihlerinde izinsiz ve mazeretsiz olarak işe gelmediği ve feshin 4857 sayılı Kanun'un 25/II-g bendi gereğince haklı olduğu kabul edilerek, davacının kıdem ve ihbar tazminatı alacaklısı olmadığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı kanuni süresi içinde taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının ve davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin haklı nedene dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı Kanun'un 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır. İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır.

İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır. Yine Kanun'un 25/III. maddesi işçi yönünden bir fesih sebebi getirmekte olup "işçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması" sebebini haklı neden saymıştır.

4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Somut olayda; dava konusu işyerinde dikiş makinesi operatörü olarak çalışan davacının iş akdi 18.04.2013 tarihinde. 15, 16, 17 Nisan 2013 tarihlerinde işe gelmemesi nedeni ile davalı tarafça feshedilmiştir. ... 2. Aile Mahkemesi’nin 2013/164 D.

İş sayılı kararı ile davacının eşine yaklaşmamasına yönelik tedbir kararı verildiği; tanıkların da davacının eşi ile birlikte davalı şirkette çalışmakta olduğunu, eşine yaklaşmaması konusunda Mahkemece tedbir kararı verildiğini, aynı işyerinde oldukları için, bu karar üzerine davacının yıllık izin kullanmak istediğini, ancak personel şefinin yıllık izin kullanmaması,

2-3 gün gidip kafasını dinlemesini söylediğini, davacının 2 gün sonra işe geri döndüğünde işten çıkarıldığının söylendiğini beyan ettiği gözetildiğine davacının bildirilen ve tutanak ile tespit olunan tarihlerde işyerinde olmaması davacı yönünden haklı ve zorlayıcı nitelikte bir sebebe dayanmaktadır. Bu nedenle işverence yapılan feshin haklı sebebe dayandığı kabul edilerek kıdem ve ihbar tazminatının reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

2-Davacı işçinin, fazla çalışma yapıp yapmadığı uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut olayda, davalının fazla mesai yönünden emsal alınması gerektiğini iddia ettiği Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 2011/27711 esas sayılı dosyasında davalı tanığı olarak dinlenen ... 18.10.2010 tarihli celsede "işyerinde haftanın 5 günü 08.30-18.45 arasında çalışılır, cumartesi pazar çalışılmazdı, senede 1-2 defa cumartesi 08.30-13.00 arası çalışılırdı, hafta içi mesai yapılmazdı" şeklinde beyanda bulunmuştur.

Tek davacı tanığı olarak bu dosyada ise "çalışma saatleri 08.00-18.15'dir. 45 dakika yemek molamız günde 2 kez 15'er dakikadan çay molamız vardı. Haftada 3 günde 22.00'ye kadar çalışıyorduk. cumartesi günüde 17.15'e kadar çalışılıyordu." şeklinde beyanda bulunmuş, bilirkişi raporunda davacı tanığının beyanına itibarla 2 gün 08.00-18.00, 3 gün 08.00-22.00, cumartesi 08.00-17.00 arası çalışıldığı kabul edilerek haftada 17 saat fazla çalışma alacağı kabul edilmiştir.

Davacı tanığı olan ....’nın çalışma saatlerine ilişkin beyanları farklı olup bu husus fazla mesai ücretinin hesabı yönünden çelişkili durum arz etmektedir. Hal böyle olunca tanık ....'nın iki dosyadaki beyanları arasındaki çelişki giderilmeden hesaplama yapılması hatalı olup bozma sebebidir.