Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2019/211 K.2019/22215

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili davalı ...'nün asıl diğer davalı şirketin alt iş veren olarak faaliyette bulunduğu iş yerinde çalışmakta iken iş akdine haksız ve ihbar önellerine uyulmadan 03/08/2014 tarihinde son verildiğini, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun Yargıtay kararları ile sabit olduğunu belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile ücret, yıllık izin ücreti ve toplu iş sözleşmesi fark alacakları ile ek dava ile ilave tediye ve ücret farklarını talep etmiş hesaplanan miktarlara göre ikinci ek dava açarak taleplerini hesap edilen miktara çıkartarak davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalıların Cevabının Özeti:

Davalılar, davaların reddini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davacının, davalı ...'dan ihale alan diğer davalı alt işveren ... İnşaat Şirketi bünyesinde işçi olarak 19/08/2004 - 03/08/2014 tarihleri arasında çalıştığı ve işvereni tarafından iş aktinin 03/08/2014 tarihi itibarı ile işin bitmesi nedeniyle toplu işçi çıkarmak suretiyle haksız olarak fesih edildiği, Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 2015/39401 e. - 2015/23937 k. sayılı ilamı ile buna benzer pek çok içtihatında kabul edildiği üzere davalılar arasındaki asıl alt veren ilişkisinin muvazaalı olması nedeniyle davacının baştan beri davalı ...'nün işçisi olduğu kabul edilerek davacının taleplerinin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı ... vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, davalılar arasında akdedilen hizmet alımına konu işin ... Genel Müdürlüğü ... İşletme ... -630 Kat Hazırlığı II. Kısım Galerileri ve -560 Katı Kılıçlar Galerisi Sürülmesi işi olup işin niteliği ve türü ile miktarı kısmında da 1. sınıf gazlı kömür ocaklarında 7325 metre farklı kesit tahkimat ve meyilde galeri sürülmesi işi olduğunun düzenlendiği

Yargıtay 7. Hukuk Dairesi'nin 01.12.2015 gün ve 2015/39401 Esas, 2015/23937 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere, hizmet alımına konu işin, büyük hazırlık denilen ve kömür üretim aşamasının bir parçası niteliğinde bulunup asıl iş olduğu, yüklenici davalı şirket ... İnş Tic. A.Ş.'nin, gerekli ve yeterli uzmanlığa ve teknolojik alt yapıya sahip olmadığı, araç ve gerekçelerin bir kısmını davalı ... Müdürlüğünden kiraladığı ve bu hali ile üretimin bir parçası olan işin üstlenildiği görülmekle, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı bir ilişki olduğu, ilk derece mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı kanaatine varılarak, davalı ... Müdürlüğünün istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Bölge Adliye Mahkemesinin kararına karşı, davalı ... vekili temyiz başvurusunda bulunmuştur.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı ... Müdürlüğünün aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davalı ... ile davalı ... İnşaat ve Ticaret A.Ş. arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı ve buna bağlı olarak davacının bir kısım ücret alacaklarına hak kazanıp kazanmadığı konusu itilaflıdır.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanunu'nun 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlası kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa ögeleri değişmemiştir.

Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 7. fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz.

Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanunu'nun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin yerleşik kararları da bu doğrultudadır.

İş Kanunu'nun 3. maddesinin 2.fıkrası, 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1. maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Somut olayda davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığının ancak yapılacak inceleme ile anlaşılabileceği açık olduğu halde Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin konuya ilişkin emsal kararlarının bulunduğu, kararlarda davalılar arasında muvazaa olgusunun kabul edildiği gerekçesi ile, muvazaalı bir asıl işveren alt işveren ilişkisin bulunduğu kabul edilerek davanın kabulüne karar verilmiştir.

Mahkemenin eksik inceleme ile davalı şirketler arasında muvazaanın bulunduğunun kabulü isabetli değildir. Mahkemece davalılar arasındaki sözleşme ve şartnameler ile gerekirse tanıklar da yeniden dinlenmek suretiyle davacının tam olarak ne iş yaptığı, davacının çalıştığı sahada davalı ...'nün davacı ile aynı işi yapan işçisi bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir.

Davalılar arasındaki sözleşme konusu işin yapılan asli iş olup olmadığı, asli işlerden ise, teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,yardımcı iş ise davacının hizmet alım sözleşmesine uygun olarak çalıştırılıp çalıştırılmadığı, yaptırılan iş yönünden davacıya emir ve talimatların kim/kimler tarafından verildiği, araç gereçlerin nasıl temin edildiği, asıl işverenin gözetim ve denetim yükümlülüğünü aşacak boyutta ve özellikle yüklenici firmanın işverenlik sıfatını ortadan kaldıracak, onu bordro ya da kayden işveren durumuna sokacak hususların olup olmadığı üzerinde durularak,

bu hususlar açıklığa kavuşturulmalı ve özellikle de yüklenici şirket olan ... İnşaat ve Ticaret A.Ş nin, işyerinde davalı ...'nden ayrı ve bağımsız olarak kendine özgü organizasyon yapısı oluşturup oluşturmadığı hususları şüpheye yer vermeyecek şeklide açıkça usulü dairesince tespit edilmelidir.

Belirtilen bu hususlarda herhangi bir araştırma yapılmadan, emsal kararlar bulunduğu gerekçesi ile eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile karar verilmesi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.