Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2011/2228 K.2011/2169

Taraflar arasındaki elatmanın önlenmesi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili kooperatifin üyesi olan davalının sahibi olduğu bağımsız bölümün doğu tarafında kooperatifin ortak yeri olan bahçeye havuz yaptığını, inşaat projesinde bağımsız bölümlere ait havuz bulunmadığını, ayrıca davalı tarafından kooperatif tarafından yapılan ortak yerlerden olan bahçe duvarının kendi bölümüne gelen kısımlarını yıkarak yerine farklı bir bahçe duvarı yaptığını, davalının yaptığı eylemlerin Kat Mülkiyeti Kanununa aykırı olduğunu ileri sürerek, davalının müdahalesinin önlenmesine, havuzun kaldırılmasını ve bahçe duvarının eski hale getirilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece iddia, keşif ve bilirkişi raporuna göre, davalının kooperatifin ortak kullanım alanına havuz yapmak ve bahçe duvarını yıkıp farklı bir şekilde duvar yapmak sureti ile müdahalede bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile davalının müdahalesinin men'ine, havuz ve duvarın eski hale getirilmesine karar vermiştir.

Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davalıya tebliğe çıkarılan dava dilekçesi, aynı adreste birlikte çalıştığını/ oturduğunu beyan eden ehil Naci Yıldız' a tebliğ edilmiştir. Tebligat Kanunu' nun 16. maddesine göre, kendisine tebliğ yapılacak şahıs adresinde bulunmazsa, tebliğ kendisi ile aynı konutta oturan kişilere veya hizmetçilerinden birine yapılır. Tebliğ mazbatasında tebligat yapılan şahsın davalının aile fertlerinden veya hizmetçilerinden biri olup olmadığı yazılmadığından tebligat geçerli değildir.

6100 sayılı HMK' nun 27. maddesi uyarınca davanın tarafları kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahiptirler. Karar tarihinde yürürlükte olan HUMK' nın 73. maddesine göre kanunun gösterdiği istisnalar dışında hakim her iki tarafı dinleme veya iddia ve savunmlarını bildirmeleri için yasal şekillere uygun olarak davet etmedikçe hükmünü veremez. Mahkemece yasanın bu açık hükmüne aykırı olarak, kendisine usulüne uygun tebligat yapılmayarak savunma hakkı kısıtlanmış olan davalı tarafa usulünce dava dilekçesi tebliğ edilip, ortaya koyacağı deliller toplanıp, savunmaları da dikkate alınarak bir değerlendirme yapılması gerekirken, taraf teşkili sağlanmadan davalının yokluğunda yargılama yapılıp hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

2-Bozma nedenine göre, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.