Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2012/3906 K.2012/6187

Taraflar arasındaki tapu kaydındaki şerhin terkini davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında imzalanan ve tapuya şerh verilen 17.03.2009 tarihli arsa payı karşılığı inşaat yapım ve taşınmaz satış vaadi sözleşmesi uyarınca; davalı-yüklenicinin taşınmazın inşaatını 6 aylık sürede bitirmesi ve müvekkiline düşen daireleri teslim etmesi gerektiğini, davalının edimini süresinde ifa etmediğini, bu süre zarfında taşınmazda ruhsatsız ve imara aykırı dört adet tamamlanmamış daire inşa ettiğini, bunun üzerine müvekkilinin kendisine verdiği hakkı kullanarak,

ilgili sözleşmeyi tek taraflı olarak fesh ettiğini ve fesih bildirimini 26.04.2011 tarihli ihtarname ile davalı-yükleniciye gönderdiğini, davalı tarafından ihtara cevap verilmediğini ileri sürerek, müvekkilinin daha fazla zarar görmemesi amacıyla, ifası imkansız hale gelmiş bulunan taraflar arasındaki sözleşmeden kaynaklı, tapu kaydında bulunan söz konusu şerhin kaldırılmasını talep ve dava etmiştir.

Davalı, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre, 17.08.2009 tarihinde yapılan ruhsat başvurusunun sözleşmeye konu taşınmaz ile ilgili mimari projesinin bu yerdeki yapılanma koşullarına uygun olmadığı gerekçesiyle reddedildiği, davalının sözleşme gereğince inşaatı 6 aylık sürede bitirmediği gibi söz konusu inşaatlara ruhsat da verilmediği ve inşaatların imara aykırı olduğu, davalının açık şekilde sözleşmeye aykırı davrandığı gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir. Kararı, davalı temyiz etmiştir.

Dava, tapudaki şerhin kaldırılması istemine ilişkindir. İnşaat; sözleşmeye, plan ve projesine, ruhsat ve imar mevzuatına uygun şekilde yapılıp teslim edilmediği takdirde, davacı arsa sahibinin tapuda yazılı şerhin iptalini isteme hakkı doğar. Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş ise de yapılan araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir.

Mahkemece, ilgili Belediye Başkanlığı'ndan inşaat ruhsat başvurusuna ilişkin tüm dosya celbedilip, inşaatın mimari projeye uygun olup olmadığı, Belediye Başkanlığı ile yazışmalar da yapılarak saptanmalı, projeye uygun değil ise ruhsata aykırılıkların giderilip giderilemeyeceği belirlenmeli, giderilemeyecek ise davacının geriye etkili fesih hakkının doğduğu kabul edilmelidir.

Yasal hale getirme olanağı varsa, bu taktirde davalı yükleniciye yetki ve uygun süre verildikten sonra anılan hususların verilen makul sürede giderildiğinin davalı tarafından mahkemeye bildirilmesi halinde mahkemece mahallinde uzman bilirkişi

refakatinde keşif ve inceleme yapılıp, inşaat seviyesi araştırılmalı, 25.01.1984 tarih ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca somut olayın niteliği ve özelliğinin haklı gösterdiği durumlarda TMK'nın 2 nci maddesi hükmü gözetilmek kaydıyla gerek 15 HD'nin ve Dairemiz'in gerekse Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun kararlarında inşaatın % 90 ve üzeri oranına ulaşması ve ayrıca kalan eksik işlerin de sözleşmede amaçlanan kullanıma engel oluşturmadığının belirlenmesi halinde ileriye etkili fesih koşullarının gerçekleştiği gözetilmeli,

bu koşulların oluşmaması halinde sözleşmenin geriye etkili fesih koşullarının oluştuğu sonucuna varılmalı ve davacının tapudaki şerhin kaldırılması isteminin kabulüne karar verilmelidir. Mahkemece bu ilkeler ve açıklamalar çerçevesinde davacının talebi ele alınıp, uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.