Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2012/5327 K.2012/7205

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacılar vekili, arsa sahibi müvekkilleri ile yüklenici şirket ... A.Ş'yi temsilen davalı ... arasında 05.03.2008 taraihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığı, sözleşmenin 19. maddesi ile davalının, dairelerin geç teslimi halinde gecikilen her gün için 75,00 TL ödemesinin kararlaştırıldığını, müvekkillerine verilmesi gereken dairelerin, kararlaştırılan sürede teslim edilmediğini ileri sürerek, 34.020,00 TL tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davanın ... A.Ş'ye yöneltilmesi gerektiğini, dairelerin kararlaştılan sürede davacılara teslim edildiğini, cezai şartın yanlış hesaplandığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; taraflar arasındaki sözleşmede inşaatın davacılara teslim edileceği tarihinin açıkça belirtilmediği, inşaat sözleşmesinin 1-8/c. maddesinde anahtar teslim şartının bulunduğu, iskân ruhsatının alınmaması sebebi ile dairelerin teslim edilmiş kabul edilemeyeceği, sözleşmenin 19. maddesinde işin bitirme süresinin 425 ada 18 parsel sayılı taşınmazdaki inşaat için 12 ay, 425 ada 23 parsel sayılı taşınmazdaki inşaat için 18 ay, gecikme cezasının günlük 75,00 TL olarak belirlendiği,

dava konusu taşınmazlardan davacı ...'ya ait 425 ada 18 parsel zemit kat 1 no'lu bağımsız bölümde kayıtlı dairenin 27.08.2010 tarihinde kullanma izninin alındığı, diğer dairenin yapı kullanma izninin tespit ve dava tarihinden sonra alındığı,

yapı kullanma izin belgesi tespit tarihinden önce alınan 1 no'lu dairenin ise davacılardan ... tarafından ihtirazi kayıt ileri sürülmeden teslim alınması nedeniyle bu daire için gecikme cezası istenemeyeceği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, davacı ... için 10.125,00 TL, davacı ... için 17.265,00 TL gecikme tazminatının, dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacı tarafa ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Dava, geç teslimden kaynaklanan gecikme cezası (ifaya ekli cezai şartın) tahsili istemine ilişkindir.

Taraflar arasındaki 05.03.2008 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 19. maddesine göre, yapı ruhsat tarihi işin başlama tarihi olup, işin bitirilme süresi, 18 no'lu parsel için 12, diğer parsellerdeki blok için 18 ay olarak kabul edilmiş, süre ihlâli halinde gecikme cezası günlük 75,00 TL olarak kararlaştırılmıştır.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin edimini süresinde yerine getirmemesi halinde arsa sahibinin gecikmeden doğan tazminatı talep hakkı Kanundan doğan bir haktır. (BK'nın m.106/II) Gecikme tazminatına, işin sözleşmesine göre teslimi gereken tarihten, bağımsız bölümün teslim edildiği tarihe kadarki süre için ihtirazı kayıt aranmaksızın hükmolunur.

Gecikme tazminatı, sözleşmede kararlaştırılmamış olsa bile, zararın kanıtlanması koşuluyla, zamanaşımı süresi içerisinde, her zaman, râyiç üzerinden istenebilir; sözleşmede kararlaştırılmışsa, ayrıca zararın kanıtlanmasına gerek yoktur; çünkü, taraflar gecikme zararını baştan kabul ettikleri için, bu kabul hükmü tarafları bağlar.

Oysa, BK'nın 158/2.fıkrasında düzenlenen gecikme cezası (ifaya ekli cezai şart), ortada zarar olmasa dahi (BK m.159/I), sadece sözleşmede kararlaştırılmış ise, istenebilir; aksi takdirde talep edilemez. Cezai şart, asıl borca bağlı olup, muaccel olmadan önce fer'i niteliktedir. Dolayısıyla, eserin teslimi ile asıl borç düşünce, fer'i borç olan gecikme cezası da düşer (BK m.113/I).

Onun için eseri teslim alırken ihtirazi kayıt (çekince) dermeyan etmek gerekir ( BK m.158/II, son). Yani, cezayı isteme hakkı saklı tutularak, eser teslim alınmalıdır. Oysa, gecikme tazminatı, asıl edim borcunun yanında bağımsız bir borç olup, fer'i nitelikte değildir. Bu nedenle, gecikme tazminatını talep edebilmek için eseri teslim alırken ihtirazi kayıt (çekince) koymaya gerek yoktur.

Yanlar arasında imzalanan sözleşmenin 19. maddesinde kararlaştırılan ceza, BK’nın 158/2. maddesinde tanımlanan gecikme cezası (ifaya ekli cezai şart) niteliğindedir. Bu cezanın istenebilmesi için süresinde inşaatın yüklenici tarafından davacı arsa sahibine teslim edilmemesi gerekir.

Anılan maddeye göre teslimden sonra bu cezanın istenebilmesi, teslimin ihtirazi kayıtla yapılması veya sözleşmede ihtirazi kayda gerek olmaksızın ceza-i şart istenebileceğine dair bir hüküm bulunmasına bağlı olup, mahkemenin kabulü de bu yöndedir. Sözleşmede, bu şekilde bir hüküm bulunmamaktadır. Açık feragat veya ifayı çekincesiz kabul halinde gecikme cezası isteme hakkı düşer.

Davalı tarafça, davacı arsa sahiplerine düşen bağımsız bölümlerin teslim edildiği, bazılarının kiraya verildiği, bir kısmında da arsa sahiplerinin oturduğu savunulmuştur. Davacı tanıklarının bir kısmı da davalının bu savunmasını doğrular şekilde Temmuz 2010 tarihinde bağımsız bölümlerden ikisini kiraladıklarını ifade etmişlerdir.

Mahkemece, davacı arsa sahiplerine düşen bağımsız bölümlerinin teslim edildiğine ilişkin savunmalar, taraf tanık anlatımları üzerinde durulup bağımsız bölümlerin ihtirazi kayıt ileri sürülmeksizin teslim alındığı sonucuna varıldığı taktirde bu durumun zımnen cezai şart talep hakkından feragat anlamına geleceğinin kabul edilmesi gerektiğinin düşünülmemesi doğru olmamıştır.

Öte yandan, dava dilekçesindeki başlığa ve anlatıma göre, husumetin "yüklenici ... A.Ş.'yi temsilen....'a" yöneltildiği, ve şirket tüzel kişiliğine dava açıldığı, anılan şirketten alınan vekaletname eklenerek davalı şirket adına vekili tarafından davaya cevap verildiği hususları gözetilmeksizin, ...'ın şahsi sorumluluğunu doğuracak şekilde karar başlığında davalı gösterilmesi de doğru olmamıştır.

Diğer yandan, mahkemece, istem gerekçede gecikme cezası (ifaya ekli cezai şart) olarak nitelendirildiği halde, hüküm fıkrasında koşulları ve sonuçları farklı olan gecikme tazminatı olarak nitelendirilmesi de doğru olmamıştır.