Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2012/6477 K.2013/1598

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, davacı ile davalı arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, ....06.2007 tarihli sözleşme ile kendisine düşen daireyi davalıya devrettiğini, buna karşılık davacının .... katta daire aldığını, davalı şirketin bu sözleşme gereğince tadilat projesi yapıp ayrı bir girişle .... kat güney-doğu-batı cepheli daireyi asma kat haline getireceğini, takastan vazgeçen tarafın 50.000,00 TL ödeyeceğini; ancak davalının proje tadilatı yapmadığını, yapılması gereken tadilatların yapılmasının hukuken ve fiilen artık mümkün olmadığını ileri sürerek, takas edilen daireler arasındaki değer farkı ....000,00 TL, uğradığı zarar için ....000,00 TL, cezai şart olarak ....000,00 TL olmak üzere toplam ....000,00 TL'nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı, konu ile şirketin alakası olmadığını savunarak, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, tüm dosya kapsamından takas gerçekleştiğinden vazgeçme halinde ödenmesi kararlaştırılan cezai şartın istenemeyeceği, sözleşmede iki daire arasındaki bedel farkına yönelik olarak davalının, davacının .... katta alacağı dairenin asma kat haline getirilmesi kararlaştırıldığından iki daire arasındaki değer farkının da talep edilemeyeceği gerekçesiyle bu taleplerin reddine, asma kat yapılmaması nedeniyle merdiven değeri ....000,00 TL'nin tahsiline karar verilmiştir.

Karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Taraflar arasındaki ....06.2007 günlü adi yazılı sözleşme gereği davacı arsa sahibi, inşaatın .... katındaki güney-batı-kuzey cephesindeki dairesini yükleniciye; yüklenici de .... kat güney-doğu-kuzey cephesindeki dairesini arsa sahibine devretmiş, aradaki değer farkını karşılamak üzere de yüklenici arsa sahibine ait güney-doğu-batı cepheli daireyi tadilat projesi masrafını da karşılayarak asma kat haline getireceğini taahhüt etmiştir.

Adi yazılı bu sözleşme uyarınca kararlaştırılan takasın ifa edildiğinde çekişme bulunmamaktadır. Ancak yüklenicinin arsa sahibine ait daireyi asma kat haline getirmediği yargılama sırasında saptanmıştır.

Mahkemece, alınan bilirkişi raporuyla tespit edilen .... kattaki daireye tadilat projesi ile merdiven yapılması için gereken masraflar taleple bağlı kalınarak hüküm altına alınmış, diğer istekler değer farkı ve cezai şart kalemleri reddedilmiştir.

Oysa; sözleşme konusu .... kattaki dairenin imar mevzuatı yönünden tadilat projesi ile asma katlı hale getirilebilmesi mümkün değil ise, davacının, takasa konu daireler arasındaki değer farkını talep etme hakkı olacaktır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda bu husus değerlendirilmemiştir.

Mahkemece yapılması gereken ..., belediyesinden sorularak, gerekirse yerinde keşif de yapılarak, uzman bilirkişiden alınacak raporla .... kattaki dairenin imar mevzuatı yönünden asma katlı hale getirilmesinin mümkün olup olmadığının saptanmasından, mümkün ise sözkonusu dairenin asma katlı hale getirilmesi için gereken tüm masrafların serbest piyasa rayiçleri üzerinden hesaplatılmasından; mümkün değilse davacı arsa sahibine asıl sözleşme gereği verilmesi kararlaştırılan .... kattaki daire ile .... kattaki dairenin mevcut haliyle arasındaki varsa serbest piyasa fiyatlarına göre değer farkı bedelinin belirlenmesinden ve hüküm altına alınmasından ibarettir.

Öte yandan davalı yargılama sırasında vekille temsil olunmadığı halde lehine vekalet ücreti takdiri de yerinde görülmemiştir.

Kararın belirtilen nedenlerle bozulması uygun bulunmuştur.