Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2013/1404 K.2013/3269

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili ile davalı arsa sahibi arasında 1995 yılında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, davalıya sözleşme gereğince iki adet dairenin teslim edilmesine rağmen davalının devri kararlaştırılan arsa payını davacıya teslim etmediğini ileri sürerek, fazlaya dair haklar saklı kalmak kaydıyla iki adet dairenin inşaat bedeli olarak ....000,00 TL'nin tahsilini talep ve dava etmiş; yargılama aşamasında ıslah ile talebini 161.222,40 TL olarak arttırmıştır.

Davalı vekili, davacının sözleşmede taraf olmadığını, davanın zamanaşımına uğradığını, davacının arsa payı bedelini mükerrer olarak talep ettiğini savunarak, davanın öncelikle husumet ve zamanaşımı, aksi halde esastan reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davalının verdiği arsa miktarının sözleşmeye göre 400 m²' yi tamamlanmadığından eksik 74 m² için ....280 DM ödendiği, kalan kısımlar 3336 ada ... parseldeki hisseden verildiğinden 400 m²' yi tamamlamak için 3339 ada ... parseldeki 42.90 m² lik davalı hissesinin de davacıya devrinin gerektiği, ancak davacı tarafın tapu iptali yerine bedelini talep ettiği, davalı taraf zamanaşımı itirazında bulunmuş ise de taraflar arasındaki sözleşmenin dava tarihi itibariyle geçerli olduğu ve feshedilmediği,

dolayısıyla zamanaşımı süresinin henüz işlemeye başlamadığı anlaşılmakla bu savunmanın da yerinde olmadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, ....629,00 TL'nin ....000,00 TL'sinin dava tarihinden itibaren, kalan kısmın ise ıslah harcının yatırıldığı tarihten işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Kararı, davalı ve katılma yolu ile davacı vekili temyiz etmiştir.

...- Davacı vekilinin temyiz istemi yönünden ;

Davacı vekilince karar tarihinden sonra 02.05.2012 tarihli dilekçe ile hükmün temyiz edildiği, dilekçenin temyiz kaydının yapıldığı, gerekçeli kararın davacı vekiline tebliğ edildiği ....05.2012 tarihinden önce, ....05.2012 tarihli kimlik tespiti de yapılan dilekçesi ile temyiz talebinden feragat ettiği, vekaletnamesinden feragate yetkili olduğu, bu defa ....06.2012 tarihli dilekçesi ile hükmü katılma yolu ile temyiz ettiği anlaşılmıştır.

Usulüne uygun kısa kararın 6100 sayılı HMK'nın 294/...-..., 297/... madde hükmü uyarınca tefhimi ile hüküm, hukuki varlık kazandığından, taraflar hükmün kendilerine tebliğinden önce de kararı temyiz edebilirler. ( Bkz: Prof., Dr. Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü, .... Baskı, Cilt ..., 2001, ..., sh 4559) Kararın tebliğinden önce temyiz hakkı bulunduğuna ve davacı vekilince karar temyiz edildiğinde ve hakkın doğumundan sonra temyizden feragat edildiğine göre temyiz isteminden feragati geçerlidir.

Davacı vekilinin 02.05.2012 tarihli temyiz isteminden feragat ettiği, feragat ettikten sonra yeniden katılma yolu ile temyiz isteminde bulunması mümkün olmadığından, davacı vekilinin temyiz isteminin feragat nedeniyle reddine karar vermek gerekmiştir.

...-Davalı vekilinin temyiz itirazları yönünden;

Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yükleniciye verilmesi gereken arsa payına isabet eden iki dairenin inşaat bedelinin tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, derdestlik ilk itirazı incelenirken davalıya 07.04.2010 tarihinde yapılan tebligatın usule uygun olduğu ancak yasal cevap süresi içerisinde derdestlik itirazında bulunulmadığı belirtildiği halde, zamanaşımı def'i yönünden çelişkili olarak zamanaşımı def'inin süresinde yapılmış olduğunun kabulü ile taraflar arasındaki sözleşmenin geçerli olduğu, bu nedenle zamanaşımı süresinin işlemeye başlamadığı gerekçesiyle zamanaşımı def'inin reddine karar verilmiştir.

Tebliğ tarihinde yürürlükte olan 7201 Sayılı Tebligat Kanunu'nun .../.... maddesi "Kendisine tebligat yapılacak kimse veya yukarıdaki maddeler mucibince tebligat yapılabilecek kimselerden hiçbiri gösterilen adreste bulunmaz veya tebellüğden imtina ederse, tebliğ memuru tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir veya memurlarına imza mukabilinde teslim eder ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştırmakla beraber,

adreste bulunmama halinde tebliğ olunacak şahsa keyfiyetin haber verilmesini de mümkün oldukça en yakın komşularından birine, varsa yönetici veya kapıcıya da bildirilir.İhbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih, tebliğ tarihi sayılır." hükmüne; tebliğ tarihinde yürürlükte bulunan Tebligat Tüzüğü 'nün .... maddesinde ise; " Muhatap veya muhatap adına tebliğ yapılabilecek olanlardan hiç biri gösterilen adreste bulunmazsa tebliğ memurunun adreste bulumama sebebini bilmesi muhtemel komşu, yönetici, kapıcı, muhtar, ihtiyar kurulu veya meclisi üyeleri zabıta amir ve memurlarından tahkik ederek beyanlarını tebliğ tutanağına yazıp altını imzalatması,

imzadan çekinmeleri halinde bu durumu yazarak imzalaması gerekir. " hükmüne yer verilmiştir. Somut olayda, dava dilekçesi, 07.04.2010 tarihinde davalıya Tebligat Kanunu'nun .... maddesi uyarınca tebliğ edilmiş ise de tebligat mazbaatında tebliğ tarihinde yürürlükte bulunan Tebligat Kanunu'nun .... maddesi ile Tüzük'ün .... maddesi uyarınca adreste bulunmama sebebi soruşturulmadığı gibi komşuya haber verilmemiş, bu kişilerin imzası alınmamıştır.

Bu bakımdan yapılan tebligat, Yasa'nın .... ve Tüzüğü'nün .... maddesine uygun değildir. Davalı taraf ....06.2010 tarihli dilekçesinde, tebligatın usulsüz olduğunu, tebligatı ....06.2010 tarihinde öğrendiğini belirterek zamanaşımı def'inde bulunmuştur. Bu durumda mahkemece, zamanaşımı def'inin süresinde yapıldığının kabulü gerekir.

Taraflar arasındaki ....09.1995 tarih 43083 yevmiye sayılı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince inşaat yapımı karşılığında yükleniciye verilmesi taahhüt edilen arsa payı ... bedeli niteliğindedir. BK'nın 128. maddesi uyarınca zamanaşımı, kural olarak alacağın muaccel olduğu tarihten itibaren başlar. ... bedeli alacağı da BK'nın 364/... maddesi uyarınca eserin teslimi anında muaccel olduğuna göre, zamanaşımı süresi de işin teslim edildiği anda başlar ve süresi de BK'nın 126/son maddesi uyarınca kural olarak beş yıldır. Taraflar arasındaki sözleşmeye göre, işin süresi inşaat ruhsatının alınmasından itibaren 36

Aydır. Davacı yüklenici aleyhine arsa sahibi tarafından açılan ... .... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2000/692 E. Sayılı dosyasında yüklenici vekili cevap dilekçesinde, arsa sahibi ...'ın iki seneden fazla zaman önce dairesini teslim aldığını savunmuştur. Sözleşmede işin teslimi iskân şartına bağlanmış ise de dava konusu taşınmazla ilgili 06.08.2001 tarihinde yapı kullanma izin belgesi düzenlendiği anlaşılmıştır. Bu tarih esas alınsa dahi dava tarihi ....03.2010 tarihi itibariyle BK'nın 126/son maddesindeki beş yıllık zamanaşımı süresinin dolduğu, işin teslim edilmediği de savunulmadığına göre, mahkemece zamanaşımı nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçe ile hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Öte yandan, dava dilekçesinde, davacı olarak .../... İnşaat Elektrik ve Tic. Ltd. Şti. yazılmış ise de, davacı vekilince ....2010 tarihli cevaba cevap dilekçesinde davanın şirket adına açıldığının belirtildiği ve şirket tarafından verilmiş vekalet sunulduğuna ve bu hususlar mahkemece de gerekçede bu şekilde açıklandığı ve temsilcide yapılan hatanın giderildiği belirtildiğine göre karar başlığında HMK'nın 297/...-b maddesi hükmüne aykırı olarak ... İnşaat Elektrik ve Tic. Ltd. Şti. yerine ... yazılması doğru olmamıştır.