Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2013/1819 K.2013/4061

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, davalının 08.....1999 tarihli yazısı ile müvekkilinin hissesinin bulunduğu ve beş kata imarlı olan 15878 ada ... parsel sayılı taşınmazda, müvekkiline ait hissenin %40 üzerinden arsa payı devri karşılığında iki adet daireyi müvekkiline vermeyi teklif ettiğini, bu teklif çerçevesinde inşaatın beş yıl içerisinde bitirilmesi hükmünü içeren ön protokol yapıldığını, müvekkilinin vakıf statüsünde olması nedeniyle gerekli izinler ile ilgili işlemlere başlamış iken davalının kamu gücünü kullanarak arsanın imar durumunu değiştirerek on iki kata çıkardığını ve ....06.2002 tarihinde inşaat ruhsatı alarak inşaatı bitirdiğini,

davalının iki daireyi teslim etmediğini, ayrıca, imar durumundaki bu değişiklik nedeniyle %40 üzerinden isabet edecek daire sayısının arttığını ileri sürerek,müvekkiline verilecek daire sayısının tespitine, ön sözleşmede bahsi geçen iki adet dairenin teslimine, inşaatın ....06.2007 tarihinde bitirilmesi ve dairelerin tesliminin gerektiğinin tespiti ile: dairelerin zamanında teslim edilmemesi sebebiyle uğranılan zararın (yoksun kalınan kira gelirinin) kaç TL. olduğunun tespitine,

tespit edilecek söz konusu bedelden şimdilik ....000,00 TL'nin ....06.2007 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının sözleşmeye konu arsayı teslim etmemesi nedeniyle kira tazminatı isteyemeyeceğini, imar değişikliği yapılmadığını, davacıya verilecek daire sayısının iki olduğunun açıkça tespit edildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davalı ... tarafından davacının paydaş olduğu arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine konu olan taşınmaz imar planında yapılan değişiklikle ... kata müsait hale getirilerek projeye göre 48 daire yapıldığı,davalı belediyenin teklif yazısı dikkate alındığında yapılacak ... daireden davacı payına düşen iki daire olduğuna göre yapılan imar plan değişikliği üzerine yapılan 48 daire dikkate alındığında davacı vakfa, fazladan yapılan dairelerden de iki daire isabet edeceği, toplamda davacının sözleşmelerden kaynaklı alacağı daire sayısının dört olduğu, davalı belediyenin davacıya taahhüt ettiği daireleri teslim

etmeden davacının arsa payını devretmesinin beklenemeyeceği,tüm sözleşmeler gereğince tapu devir tarihinden itibaren ... ay içinde ruhsat alınacağı ve ruhsat tarihinden itibaren ... yıl içerisinde dairelerin teslim edileceğinin kararlaştırıldığı, davalı ... tarafından tapu devir işlemi gerçekleşmeden inşaat ruhsatınının alındığı ....06.2002 tarihinden taahhüt edilen ... adet dairenin ... yıl sonu olan ....06.2007 tarihine göre geç teslimden kaynaklı kira tazminatının ....786,57 TL. olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile,

davacıya sözleşme gereği verilecek daire sayısının (... + ...) ... adet olduğunun tespitine,ön protokolde zikredilen iki adet dairenin davacıya teslimine, ön protokole göre teslim tarihinin tespiti isteminin reddine, davacının davalıdan talep edebileceği kira bedeli tutarının ....786,57 TL olduğunun tespitine, ....786,57 TL. kira gelir kaybının (....000,00 TL'sinin) dava; bakiyesine ise ıslah tarihi olan ........2011 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili ve katılma yolu ile davacı vekili temyiz etmiştir. ...-Davalı vekilinin temyiz itirazları yönünden,

Dava, taraflar arasındaki ....03.2000 tarihli ön protokol başlıklı sözleşmeye dayalı olarak verilecek daire sayısının tespiti, iki adet dairenin teslimi, kira tazminatı tahsili istemine ilişkindir.Taraflar arasındaki davacı vakfın 15878 ada,... parsel sayılı taşınmazdaki 341/1065 payının devri karşılığında 18878 ada, ... parseldeki B blok, ....

Kat, 35 ve 36 bağımsız bölümlerin verilmesi karşılığı anlaşıldığı, davacıların paydaşı bulunduğu 15878 ada ... parselin imar uygulaması sonucu en son 15878 ada, ... parselde 243/2400 pay olarak pazar yeri içinde kaldığı, davacıların bu taşınmazı henüz davalı ... devretmediği uyuşmazlık dışıdır.

Ön protokolün .... maddesinde, inşaat ruhsatının tapu devrinden ve binaların yıkım tarihinden itibaren ... ay içinde alınacağı kararlaştırıldığına göre, davacının önce arsa payını devretmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 81. maddesine göre, mütekabil taahhütleri muhtevi olan bir akdin ifasını talep eden kimse, akdin şartlarına ve mahiyetine nazaran bir ecelden istifade hakkını haiz olmadıkça kendi borcunu ifa etmiş veya ifasını teklif eylemiş olmak lâzımdır.

Davacı vakfın, vakıf işleyişi ile ilgili prosedür sebebiyle payını devretmediği anlaşıldığına göre, henüz edimini ifa etmeden karşı taraftan edimini ifa etmesi istenemeyeceğinden, mahkemece alınan birinci bilirkişi raporunda da bu görüş belirtildiği halde, davacının tespit, teslim ve tazminat istemleri yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken , edim önceliğini belediyeye yükleyen ikinci bilirkişi kurulu raporu esas alınarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Öte yandan, ön protokolde sekizinci kattaki dairelerin davacıya verileceğinin kararlaştırılması karşısında gerek teklif gerekse ön protokol tarihlerinde imar planı tadilatının yapılmış olduğu anlaşılmakta olup, kırksekiz daire yapılması sebebiyle davacının fazladan iki daireye hak kazandığının tespiti de doğru olmamamıştır.

...-Bozma nedenine göre, davalı vekilinin vekalet ücretine yönelik, davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.

- KARŞI OY YAZISI-

Davacı, taraflar arasında varlığı kabul gören ....03.2000 tarihli ön protokole dayalı olarak açtığı terditli dava ile, tesbit, teslim ve tazminat taleplerinde bulunmuştur. Ön protokol ile, davacı vakfın 15878 ada ... parsel no'lu taşınmazdaki 1065 m² hissesine karşılık ... daire verileceği, protokol .... madde ile de "inşaatın teslim tarihi tapu devri ve arsalar üzerindeki binaların yıkım tarihinden itibaren .." denilerek arsanın teslimine bağlanmıştır.

Protokolün bu açık hükümleri karşısında bozma hususlarında daire çoğunluğunun görüşüne katılmakla birlikte, ....03.2000 tarihli ön protokol anlaşmasından sonra davalı ... tarafından yapılan çok sayıda imar değişikliği ve davacı vakıf arsasının pazar yeri olarak şuyulandığı ve tasarruf imkanı kalmadığı gerçeği karşısında davacı vakfın hissesine ne kadar daire düştüğünün tespitini istemekte HMK 106/.... ve .... madde hükümleri dikkate alındığında davacının güncel yararının olduğunun kabulle ön protokolde sözü edilen iki adet dairenin davacıya ait olduğunun tesbiti hususunda mahkeme kararının onanması yönünde çoğunluk görüşünden ayrılınmıştır.

....06.2013