Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2013/1835 K.2013/3659

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen tazminat ve tapu iptali tescil davalarının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl ve birleşen davada davacı, birleşen davada davalı vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili asıl davada, müvekkili ile arsa sahibi davalı arasında ....03.2007 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, müvekkilinin inşaat yapılacak arsanın alanını büyütmek için sözleşme dışı diğer hissedarlardan taşınmaz paylarını satın alarak davacı adına tescilini sağladığını, yine arsanın hissedarlarından ...

Belediyesi'nin hissesinin satın alma aşamasında davalının hiçbir haklı nedene dayanmaksızın müvekkilini azlettiğini, müvekkilinin belediyeye ait hissenin davalı tarafından alınmasını iyiniyetli olarak beklediğini, ancak davalının edimlerini yerine getirmediğini, müvekkilinin davalının edimlerini yerine getirmemesi sebebiyle 95.000,00 TL menfi, ....000,00 TL müspet zarara uğradığını ileri sürerek, 100.000,00TL' nin davalıdan tahsilini; birleşen davada ise, müvekkilinin sözleşmenin ifa edileceği inancıyla taşınmazın sözleşme dışı hissedarlarından toplam 174 m²'lik hisseyi satın alarak davalı adına tescil ettirdiğini ileri sürerek,

sözleşmenin geçersiz sayılması halinde 174 m² hissenin tapu kaydının iptali ile müvekkiline ya da müvekkilinin vekil edenleri adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Asıl ve birleşen davada davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; davacı tarafça davalının vekaletine dayalı olarak pay alımı sırasında davalı aleyhine açılan ortaklığın giderilmesi davası nedeniyle davacıya olan güveninin sarsılması sonucu vekaletnameden geri dönüldüğü, ancak belediye payı ile ilgili işlemlere devam ettiği, davacının ihtarname ile tanıdığı sürenin hakkaniyete uymadığı, BK'nın 106.maddesi uyarınca usulüne uygun olarak davalının temerrüde düşürülmediği gibi, davalı tarafça yargılama sırasında sözleşme gereğince belediye payının temliki işleminin tamamlandığı, dolayısıyla bu aşamada tarafların fesih iradesi taşımadığı, açılan her iki davada hukuki yarar bulunmadığı gerekçesiyle, asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, asıl ve birleşen davada davacı, birleşen davada davalı vekilleri temyiz etmiştir.

...- Asıl ve birleşen davada davacı vekilinin temyiz itirazları yönünden;

Asıl dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan tazminatın tahsili, birleşen dava, tapu iptali tescil istemine ilişkindir.

Davacı tarafça, en son davalı arsa sahibine sözleşmeden doğan edimlerini yerine getirmesi aksi halde sözleşmenin feshedileceği ihtarını içerir ........2008 tarih ve 34188 Y. sayılı ihtarname gönderilmiş olup, davacı vekilince yargılama aşamasında ve en son

08.....2012 tarihli duruşmada sözleşmenin feshedilerek müspet ve menfi zararların tespiti istenmiştir.Davalı arsa sahibi vekili de cevap dilekçesindeki davacı yükleniciye güvensizlik belirten açıklamaları ile davalının sözleşmenin ayakta kalmasını istemediği yönündeki iradesini yansıtmış olup, 03.06.2011 tarihli dilekçesinde de bilirkişi raporunun sözleşmenin feshi yolu ile geriye etkili olması ve tarafların verdiklerini geri almasının hakkaniyete uygun olacağı nitelendirmesine bir diyeceği olmadığını beyan etmekle fesih iradesi olduğunu açıkça beyan etmiştir. Bu durumda mahkemenin davacı tarafça BK'nın 106. maddesine uygun olarak davalının temerrüde düşülmediği ve tarafların fesih iradesi taşımadığı gerekçesinde isabet bulunmamaktadır.

Kural olarak eser sözleşmelerinin geçerliliği hiçbir şekle bağlı olmadığı için bu sözleşmelerden dönmek isteyen taraf, dönme iradesini karşı tarafa bildirdiği an, bozucu yenilik doğuran bu hak (sözleşmeden dönme hakkı) kendiliğinden hükmünü ... eder. Dönmenin haklı olup olmadığı, ayrıca açılacak tazminat davasında (eda davası) tartışılır.

Eser sözleşmelerinin bir türü olan “Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri” uygulamadaki adıyla “Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri” bedel olarak taşınmaz mal mülkiyetinin geçirimi borcunu içerdiğinden TMK’nın 706, Borçlar Kanunu’nun 213, Noterlik Kanunu’nun 60 ve Tapu Kanunu’nun ....maddeleri uyarınca resmi şekle bağlı tutulmuştur. Başka bir anlatımla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçerliliği, bu sözleşmelerin noterde “düzenleme” şeklinde yapılmasına bağlıdır.

Dolayısıyla, bu sözleşmelerden dönmek isteyen tarafın, eğer karşı taraf dönmeyi kabul etmiyor ve karşı çıkıyorsa, hakimin kararına ihtiyacı vardır, yani mahkemede açacağı “sözleşmenin feshi” davası sonunda fesih (dönme) kararı ile sözleşmeden dönebilir. Mahkeme, önce fesih isteyenin haklı olup olmadığını tartışır; haklı ise feshe karar verir, aksi halde davayı reddederek sözleşmeyi yürürlükte tutar.

Bir başka anlatımla, arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshi, taraf iradeleri fesihte birleşmediği sürece ancak mahkeme kararı ile mümkün olmaktadır.

Somut olayda tarafların sözleşmenin feshi yönünde iradeleri birleştiğine göre, mahkemece, öncelikle sözleşmenin geriye etkili şekilde feshine karar verilip, tarafların fesihte haklı olup olmadığı tartışılarak davacının asıl ve birleşen davaya konu talepleri konusunda karar verilmelidir.

Mahkemece, davacı yüklenicinin sözleşmeyi fesihte tamamen haklı olduğunun belirlenmesi halinde BK'nın 108. maddesi uyarınca ancak menfi zararlarını talep edebileceği kabul edilmelidir. Sözleşmeden haklı olarak dönen taraf, temerrüde düşmekte kusurlu olan taraftan BK’nın 108. maddesi uyarınca ancak menfi zarar talep edebilir.

Gerçekten, BK ’nın 108/II. maddesi uyarınca " Borçlu kendisine hiçbir kusur isnat edilemeyeceğini ispat edemezse, alacaklı akdin hükümsüzlüğünden mütevellit zararın tazminini de talep edebilir." Borçlu direnimi nedeniyle sözleşmeden dönülmesi (BK m. 106. maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi) üzerine taraflar, BK'nın 108/I. maddesi uyarınca ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler.

Ancak, karşısındaki kişiye güvenerek sözleşme akdetmiş olan ve haklı durumda bulunan tarafın, bu sözleşmenin karşı tarafça yerine getirilmemesinden kaynaklanan hayal kırıklığının yanında ayrıca, malvarlığında da eylemli bir azalma meydana gelmektedir. İşte, bu eylemli azalmaya, olumsuz zarar (negative interesse) denilir. Bu zararın tazminine ilişkin yasal dayanak, aynı maddenin ikinci fıkrasında (BK m. 108/II) düzenlenmiştir.

Olumsuz zarar; sözleşmenin, karşı tarafça yerine getirileceğine olan güvenin boşa çıkması nedeniyle uğranılan eylemli zarardır. Başka bir anlatımla, sözleşme yapılmasaydı, uğranılmayacak olan zarardır. Dolayısıyla, karşı tarafın malvarlığına girsin veya girmesin,

sözleşme nedeniyle alacaklının cebinden (malvarlığından) çıkan ve yasal olarak harcanan paradır. Doktrinde hakim olan görüşe ve ... uygulamasına göre, burada oluşan zarar menfi (olumsuz) zarardır. Menfi zarar genel bir anlatımla hukuken geçerli olmayan bir borç ilişkisinin geçerli olduğuna inanmaktan (güvenmekten) doğan zarardır.

Kısaca bu zarar, alacaklının sözleşme yaptığı için uğradığı, sözleşme yapmamış olsa idi uğramayacağı zarar olup, sözleşmeye güvenilerek yapılan harcamaların (giderlerin) tamamı, başka bir anlatımla karşı tarafın malvarlığına girmese bile o sözleşme nedeniyle cepten çıkan paradır. Müspet zarar ise, sözleşme nedeniyle cebe girmesi gereken paranın, girmemesi nedeniyle meydana gelen zarardır. Bu niteliği gereği, müsbet zarar daima ileriye dönük olup, bir beklenti kaybıdır.

Diğer bir ifadeyle müspet zarar, akdin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zarar şeklinde de tanımlanabilir. Binaların bitirilmiş olması halinde getirmesi beklenen kira geliri kaybı, geciken ifa nedeniyle ifaya bağlı ceza (BK 158/II), seçimlik ceza (BK 158/I), eksik işler bedeli, kâr kaybı, gecikme tazminatı (BK 106/...) müspet zarar kapsamındaki alacak kalemlerindendir.

Olumsuz zarar, sözleşmeden dönen alacaklının haklı olması halinde, kusurlu borçludan isteyebileceği zarardır. Her iki taraf da, haksız iseler, hiçbiri olumsuz zararlarının tazminini isteyemezler; sadece, birbirlerine kazandırdıkları yararlı şeylerin iadesini, nedensiz zenginleşme kurallarına göre talep edebilirler. Borçlu, alacaklının talep ettiği olumsuz zararı ödemek istemiyorsa, direnime (temerrüde) düşmekte kusurlu olmadığını kanıtlamak zorundadır.

Aksi halde, zarardan sorumlu olur. Çünkü, yasa koyucu, burada borçlunun kusurlu olduğunu karine olarak kabul etmiştir. Bu karine, alacaklı lehine olup; alacaklı, borçlunun kusurlu olduğunu kanıtlamak zorunda değildir; sadece, kendi zararını kanıtlaması yeterlidir.

Bu durumda mahkemece taraflar arasındaki sözleşmenin feshi ile yukarıda açıklanan ilkelere uygun olarak asıl ve birleşen davadaki taleplerle ilgili taraf delilleri değerlendirilip sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır. ...- Bozma nedenine göre, birleşen davada davalı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.