Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2013/4689 K.2013/6242

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, davalının ... ve köylerinde bulunan elektrik abonelerine ait ikinci ihbar dağıtım, enerji kesme, açma, sayaçlarının ve mühürlerinin kontrolü, kaçak ve usulsüz elektrik kullananların tespiti hizmetleri için davalı şirket ile müvekkili arasında 31.01.2008 tarihinde hizmet alım sözleşmesi imzalandığını, 5510 sayılı Kanun'un 81(ı) maddesi gereğince, sigorta primlerinde yapılacak %... lik Hazine indirimi dolayısıyla ... tarafından yapılan indirimi, davalı idarenin haksız ve hukuka aykırı olarak müvekkillerinin hak edişlerinden kestiğini, kesilen bedelin tahsili için başlattıkları ilamsız ... takibinin davalının haksız itirazı üzerine durduğunu ileri sürerek, davalının itirazının iptali ile ... inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'na Göre İhalesi Yapılacak olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların .... maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik yapılmasına dair Tebliğ'in .... maddesi hükümleri uyarınca, Hazine'ce karşılanan prim tutarlarının yüklenicinin hak ediş ödemelerinden kesilmesinin mevzuata uygun olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, yasalarca tanınan hakkın tebliğ ya da Bakanlar Kurulu kararı ile ortadan kaldırılamayacağı, yasaya göre yapılan %...'lik kesintinin davacının hakkı olup borcu olmadığı için devlet tarafından verilmiş bir teşvik olduğu, buna göre davacıdan yapılan kesintinin iadesi gerektiği, ancak davalı yapılan kesintiyi yayınlanan tebliğe dayandırdığından kötüniyetli olmadığı, davalıya çıkartılmış herhangi bir ihtar bulunmadığından işlemiş faiz talebinin yerinde bulunmadığı, kesintinin niteliği dikkate alındığında yasal faiz yürütülmesi gerektiği belirtilerek,

davanın kısmen kabulüne, ....472,41 TL asıl alacağa yapılan itirazın iptali ile takip tarihinden itibaren alacağa yasal faiz yürütülmesine, %... oranında ... inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

...-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.

...-Dava, taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan ilamsız ... takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davacı tarafça ... takibinde, takipten itibaren asıl alacağa avans faizi yürütülmesi talep edildiği halde, hükümde takipten sonrası için asıl alacağa yasal faiz yürütülmesine karar verilmiştir. İhaleyi alan yüklenici davacı şirket ile ihaleyi veren ... sahibi davalı şirket arasındaki uyuşmazlık, ticari hizmet alım sözleşmesinden kaynaklanmış olup, bu sözleşme, dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6762 sayılı TTK'nın .... ve .../.... madde hükümleri uyarınca ticari ... niteliğindedir. Ticari işlerde davacı, 3095 sayılı Yasa'nın ticari işlerdeki temerrüt faizini düzenleyen değişik .../.... maddesi gereğince avans faizi isteme hakkına sahip olup, takip sonrası için asıl alacağa talep doğrultusunda avans faizi uygulanması gerekirken, yasal faiz uygulanması doğru olmamıştır.

Öte yandan, İİK'nın 02.07.2012 tarih ve 6352 sayılı Kanun'un .... maddesi ile değişik 67/.... maddesinde, itirazın iptali davasında borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlunun; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklının; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edileceği düzenlenmiştir. Aynı Kanun'un geçici ....maddesine göre, bu kanunun ilgili hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihten önce başlatılan takip işlemleri hakkında, değişiklikten önceki hükümlerin uygulanmasına devam edilir.

İİK'nın 67/.... maddesini değiştiren 6352 sayılı Kanun'un, .... maddesi 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu durumda, somut olayda, 05.07.2012 tarihinden önce başlatılan takip işlemi hakkında 2004 sayılı İİK'nın değişiklikten önceki 67/.... maddesi uyarınca davacı lehine %40 ... inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken, henüz yürürlüğe girmeyen yasa maddesinin uygulanması doğru olmamıştır.