Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2013/4813 K.2013/5819

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, kooperatif üyesi olan davalının sulama borcunu ödememesi nedeniyle başlatılan ... takibinin davalının haksız itirazı ile durduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile %40 ... inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin davacı kooperatife borcu bulunmadığını savunarak, davanın reddi ile davacı aleyhine %40 kötüniyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davalının, takipten önce ....478,31 TL sulama borcunu davacıya ödediği, takip tarihi itibari ile davalının ....709,00 TL borcu bulunduğu, davacının bu ödemeyi borçtan mahsup etmeden davalı aleyhine fazladan ve kötüniyetli olarak takip yaptığı, davalının ise haksız olarak takibe itiraz ettiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile davalının ....709,00 TL'lik alacağa yaptığı itirazın iptaline, takibin bu bedel üzerinden devamına, asıl alacağın % 40'ı oranındaki ... inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, reddine karar verilen miktarın % 40'ı üzerinden hesaplanan kötüniyet tazminatının ise davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

...)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

...)Taraf vekillerinin temyiz itirazları yönünden; Dava, sulama borcunun tahsili için başlatılan ... takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece, emekli ... müdürü olduğu anlaşılan bilirkişi tarafından düzenlenen rapor esas alınmış, davalı vekilinin teknik nitelikteki itirazları cevaplandırılmadan hüküm kurulmuştur.

6100 sayılı HMK'nın 266/.... (1086 sayılı HUMK'nın 275.) maddesi "Mahkeme, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir" hükmünü içermektedir. Aynı Kanun'un 282. (1086 Sayılı HUMK’nın 286.) maddesinde belirtilen bilirkişinin oy ve görüşünün hakimi bağlamayacağı ve hakimin bilirkişi raporunu serbestçe takdir edeceği hükmü, HMK'nın 281.

(HUMK'nın 283.) madde hükmü uyarınca bilirkişi raporunu yeter derecede kanaat verici bulmazsa bilirkişiden ek rapor ya da sözlü açıklama alabileceği veya yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırabileceği şeklinde anlaşılmalıdır. Yoksa, hakimin bir kez bilirkişi incelemesine karar verildikten sonra bundan dönerek uyuşmazlığın çözümünün hakimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki ve mesleki bilgi ile çözümlenebileceği kabul edilemez.

Kaldı ki, somut uyuşmazlık çözümünde bilirkişinin rey ve mütalaasına başvurulmasını zorunlu kılar niteliktedir.

Diğer yandan, BK'nın 84. maddesi uyarınca, ödemeler öncelikle gecikme faizinden mahsup edilmesi gerekir ise de, davalı kooperatifin aksi yönde bir genel kurul kararı ya da uygulamasının bulunması halinde ödemelerin asıl alacaktan mahsubu da mümkündür. Mahkemece, öncelikle tüm genel kurul tutanaklarının davalı kooperatiften, temin edilemezse ilgili Ticaret Sicili Memurluğu'ndan veya anasözleşmesinin 41. maddesi gereğince Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü'nden getirtilmesinden sonra kooperatif uygulamaları konusunda uzman bir bilirkişi aracılığıyla, ödemelerin asıl alacaktan mahsubu yönünde genel kurul kararı ya da tüm defter ve kayıtları incelenerek bu yönde bir fiili bir uygulama olup olmadığı tespit edilmelidir.

Öte yandan, ... takibinden sonra ve itirazın iptali davası açılmadan önce borçlu tarafından ödeme yapılması halinde, yapılan bu ödeme düşüldükten sonra kalan miktar üzerinden dava açılması gerekir. Dolayısıyla, takipten sonra, ancak dava açılmadan önce yapılmış olan ödeme yönünden dava açılmasında, davacı tarafın hukuki yararı bulunmamaktadır. Aynı ilke, ...

Hukuk Genel Kurulu’nun ........2003 gün ve ...-589 E, 645 K; ........2011 gün ve ...-532 E, 640 K; Dairemizin 07.02.2013 tarih ve 2012/5291 E, 2013/634 K sayılı ilamlarında da benimsenmiştir. Mahkemece, davalı tarafça, ... takibinden sonra ve dava tarihinden önce ödemelerin dikkate alınarak asıl ve işlemiş faiz alacağının dava tarihi itibariyle belirlenmesi, ... inkar tazmınatının da bu tutar üzerinden hesaplanması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.

Bu durumda mahkemece, davalı kooperatifin defter, kayıt ve belgelerinin öncelikle kooperatiften istenilmesi, ibraz edilmezse kooperatifin adresinde defter ve kayıtların incelenmesi için keşif yapılması, buna rağmen inceleme yapılamaz ya da defter ve belgelere ulaşılamaz ise takip konusu döneme ilişkin tüm genel kurul kararları, bilanço ve gelir gider cetvelleri ile yönetim ve denetim kurulu raporları, ilgili Ticaret Sicil Memurluğu'ndan ya da anasözleşmenin ilgili hükmü gereğince ilgili Bakanlık il Müdürlüğü'nden celp edilerek,

kooperatif konusunda uzman bir bilirkişi ile ziraat mühendisi bilirkişiden oluşacak yeni bir bilirkişi kurulu aracılığı ile kooperatifin tüm kayıt ve belgeleri, takip konusu döneme ilişkin tüm genel kurul kararları, ödeme makbuzları incelenip, davalının su borcunun varlığı ve miktarı konusunda ayrıntılı, gerekçeli, davalının itirazlarını değerlendiren, denetime elverişli bir rapor alınıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

...-Bozma nedenine göre, davacı vekilinin kötüniyet tazminatına ilişkin diğer temyiz itirazlarının şimdilik inclemenmesine gerek görülmemiştir.