Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2013/5190 K.2013/7579

Taraflar arasındaki sözleşmenin iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili ile davalı arsa sahipleri arasında 1998 yılında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve ek sözleşme imzalandığını, müvekkilinin yapı ruhsatına göre bodrum, zemin, 1, 2 , ve 3. katların kaba inşaatını, 4 ve 5. katların da beton dökme işini yerine getirdiğini, 1999 depreminden sonra yapılan imar değişikliği ile binanın bodrum, zemin ve 3 kat olarak yapılmasına izin verildiğini, yeni imar durumuna göre yeniden paylaşım yapılması için davalılar ile yapılan görüşmelerden sonuç alınamadığını, davalıların bazı düzenlemeler yaparak binayı kullanıma açtıklarını ileri sürerek,

müvekkili ile davalılar arasında yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ve ek sözleşmenin feshini, müvekkilinin yapmış olduğu imalatın karşılığı olarak şimdilik 50.000,00 TL'nin, dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, sözleşmenin zamanaşımına uğradığını, sözleşmeye göre, binanın yapı ruhsatının alındığı 01.01.1998 tarihinden itibaren 24 ay içerisinde iskân ruhsatı alınmış vaziyette teslimi gerektiği halde, halen inşaatın %40 seviyesinde olduğunu, öte yandan davacının kendisine düşen iki adet dükkan ve üç adet daireyi üçüncü kişilere sattığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; davalıların, davacının kendisine düşen daire ve dükkanları sattığı yönündeki savunmasının yazılı delil ile ispatlanamadığı, binanın 1999 depremi tarihindeki seviyesine göre dava tarihi itibariyle değerinin hesaplandığı, her ne kadar davacı vekili hesaplanan değer üzerinden ıslah talebinde bulunmuş ise de, ıslah harcını yatırmadığı, ıslah harcı konusunda yaptığı adli yardım talebinin sosyal ve ekonomik durumuna ilişkin belgeleri dosyaya sunmaması nedeniyle uygun görülmediği,

sözleşmede kararlaştırılan edimin ifası imkansız hale geldiğinden davacı yüklenicinin yaptığı masrafları istemekte haklı olduğu gerekçesiyle, davanın kabulü ile taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ve ek sözleşmenin feshine, 50.000,00 TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir. 1-Davalı vekilinin temyiz itirazları yönünden; Davalı tarafça, yasal cevap süresinden sonra verilen cevap dilekçesinde zamanaşımı def'inde bulunulmuş olup, davacı vekilince zamanaşımı def'inin süresinde yapılmadığı yönünde bir itirazda bulunulmayıp, zamanaşımının söz konusu olmadığı belirtilerek

zamanaşımının esasına ilişkin açıklama yapılmıştır. Zamanaşımı (HMK. m.116 kapsamında bir ilk itiraz olmayıp) maddi hukuktan kaynaklanan bir def'i ve savunma aracı olup, davanın başında, süresinde verilecek cevap dilekçesinde ileri sürülmelidir. Zamanaşımı def'inin, bu aşama geçildikten sonra ileri sürülmesi, savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi anlamına gelir.

Bu durum ise, karşı tarafın izni (açık veya zımni) olmaksızın ya da ıslah yoluna gidilmeksizin yapılırsa geçerli değildir (Hukuk Genel Kurulu'nun 06.04.2011 gün ve 2010/9-629 E, 2011/70 K sayılı ilamı). Özetle belirtmek gerekirse, (savunmanın genişletildiği itirazı ile karşılaşılmadığı sürece) zamanaşımı savunmasının geç ileri sürülmesi, incelenmesine engel değildir.

Gerek bilimsel görüşlerde ve gerekse uygulamada oybirliği ile kabul edilen görüşe göre; savunmanın genişletilmesine muvafakat açık (sarih) olabileceği gibi, zımni de olabilir.

Davalının savunmayı genişletmesi üzerine, davacı hemen buna (yani savunmayı genişletmeye) itiraz etmezse ve özellikle de genişletilen savunmanın esasına cevap verir ve bu savunmanın belli nedenlerle varit olmadığını ve olayda zamanaşımının dolmadığını bildirirse bu takdirde savunmayı genişletmeye zımnen muvafakat etmiş sayılır. Bu takdirde ise, davalı tarafından dermeyan edilen zamanaşımı savunmasının incelenmesi zorunludur.

Çünkü, incelenmesi mümkün bir zamanaşımı savunması mevcut iken işin esasına girilip, uyuşmazlığın çözümlenmesi mümkün değildir (Baki, Kuru: Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul, 2001, s.1722 vd. ve orada anılan kararlar. HGK'nun 29.02.1984 gün ve E:1981/4-1158, K:1984/168 sayılı ve 12.12.2012 gün ve E: 2012/15-461, K: 2012/1104 ).

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davalılar vekili, 28.06.2012 havale tarihli dilekçesiyle esasa cevap süresi geçtikten sonra zamanaşımı def'ini ileri sürmüştür. Davacı vekili 05.09.2012 tarihli cevaba cevap dilekçesinde zamanaşımının söz konusu olmadığını beyan etmiştir.

Yukarıda da vurgulandığı üzere, davalının savunmayı genişletmesi üzerine, davacı buna (yani savunmayı genişletmeye) karşı hemen itiraz etmez ve özellikle somut olayda olduğu gibi genişletilen savunmanın esasına ilişkin cevap verir ve bu savunmanın belli nedenlerle varit olmadığını ve olayda zamanaşımının dolmadığını bildirirse bu takdirde savunmayı genişletmeye zımnen muvafakat etmiş sayılır.

Bu durumda, işin esasına girilmeden önce, davalı tarafın zamanaşımı savunması üzerinde durulması gerekir.

Taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 06.03.1998 tarihinde, ek sözleşmenin 23.07.1998 tarihinde düzenlendiği, 1999 depreminden sonra imar durumunda değişiklik yapılması üzerine, yeni imar planlarına aykırı olduğu tespit edilen 4. ve 5. katların yüklenici tarafından 05.04.2001 tarihinde yıkıldığı, bu tarihten sonra tarafların geriye kalan dairelerin paylaşımı konusunda anlaşamamaları nedeniyle davalı arsa sahipleri tarafından 08.08.2001 tarihinde onarım ve güçlendirme ruhsatı alınarak inşaatın arsa sahipleri tarafından kısmen tamamlandığı anlaşılmıştır.

Kural olarak eser sözleşmelerinin geçerliliği hiçbir şekle bağlı olmadığı için bu sözleşmelerden dönmek isteyen taraf, dönme iradesini karşı tarafa bildirdiği an, bozucu yenilik doğuran bu hak (sözleşmeden dönme hakkı) kendiliğinden hükmünü icra eder. Dönmenin haklı olup olmadığı, ayrıca açılacak tazminat davasında (eda davası) tartışılır.

Eser sözleşmelerinin bir türü olan “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri” uygulamadaki adıyla “Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri” bedel olarak taşınmaz mal mülkiyetinin geçirimi borcunu içerdiğinden TMK’nın 706, Borçlar Kanunu’nun 213, Noterlik Kanunu’nun 60 ve Tapu Kanunu’nun 26.maddeleri uyarınca resmi şekle bağlı tutulmuştur. Başka bir anlatımla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçerliliği, bu .../...

sözleşmelerin noterde “düzenleme” şeklinde yapılmasına bağlıdır. Dolayısıyla, bu sözleşmelerden dönmek isteyen tarafın, eğer karşı taraf dönmeyi kabul etmiyor ve karşı çıkıyorsa, hakimin kararına ihtiyacı vardır, yani mahkemede açacağı “sözleşmenin feshi” davası sonunda fesih (dönme) kararı ile sözleşmeden dönebilir. Mahkeme, önce fesih isteyenin haklı olup olmadığını tartışır; haklı ise feshe karar verir, aksi halde davayı reddederek sözleşmeyi yürürlükte tutar. Bir başka anlatımla, arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshi, taraf iradeleri fesihte birleşmediği sürece ancak mahkeme kararı ile mümkün olmaktadır.

Somut olayda, tarafların fesih iradelerinin, en geç, davacı yüklenicinin inşaatı terkettiği ve arsa sahipleri tarafından onarım ve güçlendirme ruhsatı alındığı 08.08.2001 tarihinde birleştiği anlaşıldığından, mahkemece, sözleşmenin bu tarih itibariyle feshedildiğinin tespitine karar vermekle yetinilmesi ve yine bu tarihten itibaren dava tarihine kadar BK 126/son maddesinde öngörülen 5 yıllık zamanaşımı süresi dolduğundan, davalılar vekilinin zamanaşımı def'inin kabulü ile davanın bu nedenle reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde yanılgılı gerekçeyle, işin esasına girilerek davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.

2)Bozma nedenine göre, davalı vekilinin diğer, davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.