Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2013/5498 K.2013/7462

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, taraflar arasında imzalanan 05.02.2009 tarihli "Trafik Taşıma Sözleşmesi" uyarınca müvekkili ile davalı şirketlerin şebekelerinin irtibatlandırıldığını, müvekkilinin sözleşmeye uygun şekilde davalı şirket şebekesi üzerinden gelen çağrıları yurtdışına aktardığını, bu hizmet karşılığı olarak CDR kayıtlarına istinaden düzenlediği 279.909,30 TL tutarındaki faturayı usulüne uygun şekilde davalıya tebliğ etmiş olmasına rağmen davalının 14.10.2010 tarihli 279.909,30 TL tutarlı faturayı ödemeyerek müvekkiline iade ettiğini ileri sürerek, sözleşme uyarınca ifa edilen hizmetin karşılığı olarak şimdilik 10.000,00 TL'nin fatura tebliğ tarihi olan 20.10.2010 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; taraflar arasındaki sözleşme kapsamında davacı tarafça davalıya linkler üzerinden görüşme hakkı tanındığı, ancak nedeni tam olarak tespit edilemeyecek şekilde bu hatların açık kaldığı, bu kapsamda davacı tarafın hatlardan dolayı kullandırmasının sabit olduğu, meydana gelen kaybın davalıdan kaynaklanan bir kusurla meydana gelip gelmediğinin net olarak tespit edilmediği ancak, hatların kullanılması olgusunun sabit olması,

taraflar arasındaki sözleşmede davacı kayıtlarının esas alınacağı yönündeki delil sözleşmesi dikkate alınarak davacının talep hakkının olduğunun kabul edildiği, ancak mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 42. maddesi gereğince olayın oluşu dikkate alınarak takdiren % 50 oranında indirim uygulandığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile, kısmi dava olarak açılan dava bölümü ile ilgili olarak 5.000,00 TL' nin davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin haklarının saklı tutulmasına, belirlenen miktara ihtarname ile gerçekleşen temerrüt tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir. 1-Davalı vekilinin temyiz itirazları yönünden; a)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir. b)Dava, taraflar arasındaki Trafik Taşıma Sözleşmesi'nden kaynaklanan alacağın tahsili istemine ilişkindir.

6100 sayılı HMK'nın 266/1. maddesi "Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir" hükmünü içermektedir.

HMK'nın 281 ve 282. madde hükümlerinde de hakimin bilirkişi raporunu diğer delillerle birlikte serbestçe takdir edeceği, ancak bilirkişi raporunu yeter derecede kanaat verici bulmazsa bilirkişiden ek rapor ya da sözlü açıklama isteyebileceği gibi, başka bir bilirkişiden rapor alabileceği öngörülmüştür.

Mahkemece, alınan 11.05.2012 tarihli bilirkişi raporunda; aynı numaradan 5-10 saniye aralıklarla 720'şer dakikalık görüşmeler yapılmasının mümkün olmadığı, hizmetin teknik yönden davalıya tesliminin ispata muhtaç olduğu, davacının davalıdan alacak talebine yer olmadığı görüşü bildirildiği halde, davacı vekilinin rapora itirazı üzerine alınan 21.12.2012 tarihli ek bilirkişi raporunda.

TİB kayıtları ile davacı kayıtlarının örtüştüğü, 720 dakikalık(12 saatlik) konuşma süresinin gerçek anlamda aboneler tarafından konuşma süresi olarak kullanılmış olabileceği ya da sistemde oluşan bir hata ile telefonun kapanmasına rağmen kapatma sinyalinin gönderilememesi sonucu doğan maksimum konuşma süresi olarak da kayıtlara geçmiş olabileceği görüşü bildirilmiştir.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi ek raporu ile ilk rapor çelişmekte olup, işin özel ve teknik bilgiyi gerektirmesi de gözönüne alındığında bu sonuca hangi gerekçeyle varıldığı anlaşılamamaktadır.

Bu durumda mahkemece, uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla dosya kapsamı ve tarafların kayıtları üzerinde inceleme yapılarak rapor ve ek rapor arasındaki çelişkiyi giderici, ayrıntılı, gerekçeli, denetime elverişli rapor alınıp, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

2-Davacı vekilinin temyiz itirazlarına gelince;

Dava, taraflar arasındaki sözleşme uyarınca faturaya dayalı hizmet bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 42. maddesi, ''Zararı ispat etmek müddeiye düşer, zararın hakiki miktarını ispat etmek mümkün olmadığı takdirde hakim, halin mutat cereyanını ve mutazarrır olan tarafın yaptığı tedbirleri nazara alarak onu adalete tevfikan tayin eder.'' hükmünü içermektedir.

Aynı Kanun'un 98/2. maddesi yollaması ile sözleşme ilişkilerinde de uygulanması mümkün olan, haksız fiillerde zararın tayinini düzenleyen 42. maddenin, davalının kusurlu olduğu kanıtlandıktan sonra, zararın gerçek miktarının kanıtlanamaması durumunda uygulanabileceği hususu gözardı edilerek, meydana gelen kaybın davalıdan kaynaklanan bir kusurla meydana gelip gelmediğinin net olarak tespit edilemediği gerekçesiyle BK'nın 42. maddesi gereğince dava konusu hizmet bedelinden takdiren %50 oranında indirim yapılması da doğru olmamıştır.