Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2014/5307 K.2014/7906

Taraflar arasında görülen itirazın iptali davası sonucunda verilen hükmün onanmasına ilişkin Dairemizin 11.02.2014 gün ve 2013/8126 Esas, 2014/896 Karar sayılı ilamının karar düzeltme yoluyla incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkili kooperatifçe ortağı olan davalı hakkında, ödenmeyen aidat ve gecikme faizinin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazının haksız olduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile icra inkâr tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin davalıya borcu bulunmayıp, aksine alacaklı olduğunu, takibe itirazında takas beyanında bulunulduğunu, bu alacakla ilgili yargılamanın devam ettiğini ileri sürerek, davanın reddini istemiş ve takas mahsup def'inde bulunmuştur.

Mahkemece, davalının takip tarihi itibariyle davacı kooperatife aidat ve işlemiş faiz borcu bulunduğu, likit alacağa haksız itiraz edildiği, davalının takas def'ine konu ettiği alacağının, ayrı bir davaya konu edildiği ve akıbetinin, o dava sonunda belirlenecek olması karşısında, işbu davada takas def'i olarak tekrar ileri sürülmesinin doğru olmadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile itirazın iptaline ve icra inkâr tazminatının davalıdan tahsiline dair verilen karar, davalı vekilinin temyiz istemi üzerine, Dairemizin 11.02.2014 tarih ve 2013/8126 Esas, 2014/896 Karar sayılı ilamıyla onanmıştır.

Davalı vekili, karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

Dava, kooperatifin aidat alacağının tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davalı borçlu tarafça, ödeme emrine itirazda Ankara 5. İcra Müdürlüğü'nün 2008/16376 Esas sayılı icra dosyasında takip edilen kambiyo senedine dayalı alacağının bulunduğu açıklamasıyla takas talebinde bulunulmuştur. Nitekim, mahkemece de, bu alacağın, davalı şirketin, davacının yüklenicisi olarak yaptığı inşaata dayalı olduğu kabul edilmiş ve takas alacağı olarak nitelendirilmiştir.

İcra takip tarihi ile işbu dava tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı BK'nın 118. maddesinin ilk iki fıkrası "İki şahıs karşılıklı bir miktar meblağı veya yekdiğerine mümasil başka malları birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise iki taraftan her biri borcunu alacağı ile takas edebilir.

Alacaklardan biri, münazaalı olsa bile takas dermeyan olunabilir." hükmünü içermektedir. 6908 sayılı TBK'nın 139. maddesinin ilk iki fıkrasında da aynı yönde düzenlemeler yer almaktadır. Yenilik doğuran bir hak olan takasın, davadan önce ve dava sırasında ileri sürülmesi mümkün olduğu gibi, terditli olarak beyan edilmesi de takasın şarta bağlandığı anlamına gelmemektedir. Dairemizin 04.11.2014 tarih ve 3943 E., 6950 K. sayılı

ilamında da açıklandığı üzere, takas talebinin mutlaka karşı dava şeklinde ileri sürülmesi zorunlu olmayıp, savunma olarak ta ileri sürülmesi olanaklıdır. İlke olarak, takas def'i de diğer def'iler gibi cevap dilekçesinde süresinde ileri sürülmelidir. 10 günlük cevap süresinde ileri sürülmediği takdirde savunmanın genişletilmesi yasağı ile karşılaşabilir.

Ancak, süresinde yapılmayan takas def'ine, HMK'nın açıkça muvafakat öngören 141/2. maddesinin yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden önce savunmanın genişletilmesine muvafakat edilmediği bildirilerek hemen karşı konulmadığı takdirde zımni olarak savunmanın genişletilmesine rıza gösterilmiş sayılır. Takas ve mahsup birbirinden farklı kavramlardır.

Mahsupta, birbirinden ayrı ve bağımsız iki alacak mevcut olmayıp, alacak miktarından belli olgular dolayısıyla indirme talebi bulunmaktadır. Alacaktan indirilecek olan meblağ bir karşı alacak değildir. Mahsup, alacağın gerçek miktarını belirlemek üzere yapılan bir işlemdir. Mahsup itirazının karşı dava olarak ileri sürülmesine gerek olmadığı gibi, ayrı bir davada istenmesi zorunluluğu da bulunmamaktadır.

Takasta, birbirinden bütünüyle ayrı ve bağımsız, karşılıklı iki alacak (borç) vardır. Ayrıca takas edilecek alacakların muaccel, dava edilebilir olması ve takas hakkının kanunla veya tarafların yapmış oldukları bir sözleşmeyle ortadan kaldırılmaması gerekir. Bu alacak sahiplerinden her biri takas ileri sürebileceği gibi, bu yola gitmeksizin alacaklarını ayrıca dava konusu edebilirler.

Takas savunmasında bulunan taraf, hem kendi, hem de karşı tarafın alacağını ortadan kaldırmayı istediğinden, her iki alacak üzerinden de etkin olur. Bu niteliği ile takas, inşai bir haktır. Mahsup ise bir inşai hak ya da def'i olmayıp, bir itirazdır. (YHGK'nın 24.05.1950 gün ve 74 E, 31 K sayılı ilamı bu yöndedir.) Örnek vermek gerekir ise, bir alacak davasında, davalı kendisinin de bir başka ilişkiden dolayı alacaklı olduğunu savunuyorsa bu bir takas savunmasıdır.

Buna karşın, haksız mal edinme iddiasına dayalı bir geri alma davasında, davalı indirimi gerekli bir kısım giderleri olduğunu, ya da TBK'nın 227/2. ve 475/2. maddelerinde olduğu gibi, bir indirim yapılması gereğini savunursa, yapılması gereken iş mahsuptur.

Bu durumda, davalının başka bir hukuki ilişkiden doğan karşı alacağına dayandığı ve Yargıtay 11. H.D'nin 01.01.2001 tarih ve 4561 E., 7294 K. sayılı ilamında da açıklandığı üzere, derdest bir davanın konusu olan alacak bakımından da 818 sayılı BK'nın 118/2. madde hükmü uyarınca takas def'inde bulunulabileceği gözetilerek,

işbu davada davalının takibe itirazında dayandığı takas alacağına ilişkin Ankara 13. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2011/443 Esas sayılı dosyasında derdest olduğu anlaşılan davanın sonuçlanmasının ve kesinleşmesinin beklenilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeye dayalı olarak hüküm kurulmasının doğru olmadığı belirtilerek, hükmün davalı yararına bozulması gerekirken, onandığı anlaşılmakla, davalı vekilinin karar düzeltme itirazının kabulü ile hükmün bu gerekçe ile davalı yararına bozulması gerekmiştir.