Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2015/3060 K.2015/8443

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkil şirket ile ... Elektrik Dağıtım A.Ş.

Şanlıurfa İl Müdürlüğü arasında 08.10.2012 tarihinde Şanlıurfa ili Viranşehir ve Ceylanpınar ilçeleri elektrik dağıtım şebekelerinin arıza onarımı konusunda bir sözleşme düzenlendiğini, davalı şirketin 28.06.2013 tarihinde özelleştirildiğini, davalının yeni yönetimi tarafından sözleşme feshedilmeyerek devam ettirildiğini ve sözleşmenin tarafı olduğunu, daha sonra davalının 01.02.2014 tarihi itibariyle tek taraflı olarak sözleşmeyi feshettiğini, son hak ediş bedelinin ödenmediğini, ödenmeyen 61.724,86 TL'nin tahsili amacıyla davalı aleyhine ....

İcra Müdürlüğü'nün 2014/2522 Esas sayılı dosyası üzerinden başlatılan icra takibine haksız itiraz edildiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile %20 icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, 01.02.2014 tarihi itibariyle işin tasfiye edildiğini, müvekkili ile ... arasındaki sistem kullanım anlaşmaları uyarınca .... tarafından müvekkiline fider açma sayılarından kaynaklanan cezalar uygulandığını, müvekkilinin taraflar arasındaki sözleşme uyarınca tamamını yansıtma hakkı olmasına rağmen, bu cezaların %10-%20'sini, yükümlülüklerine aykırı davranan davacıya yansıttığını, davacının faaliyette bulunduğu bölgelerde arıza, bakım ve onarım işlerinin sağlıklı yürütülmemesi sebebiyle üçüncü kişilerin zararlarının doğduğunu, üçüncü kişilerin müvekkili aleyhine yüklü tazminat davaları açtıklarını,

sözleşmenin tasfiyesi süresince işçilik ücretlerinin yatırılmaması sebebiyle müvekkili ile işçilerin karşı karşıya getirildiğini, davacının işçilerine gönderdiği 17.12.2013 tarihli ihtarname ile kesilen ve yansıtılan cezalardan sorumluluğunu ikrar ettiğini, davacıya kesilen cezaların taraflar arasındaki sözleşmenin 17. maddesinden kaynaklandığını savunarak, davanın reddini ve % 20 kötüniyet tazminatının tahsilini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; taraflar arasında elektrik dağıtım şebekelerinde arıza onarım ve bakım hizmet alım işi ile ilgili olarak sözleşme imzalandığı, davacının Ocak 2014 ayı hizmet bedelini alamadığından bahisle davalı aleyhine icra takibi başlattığı, davalı şirketin hizmet bedelinin ödenmemesi sebebi olarak fider açma sayılarının ihlâli sonucu kesilen cezalar ile işçi alacaklarının ödenmemesini gerekçe gösterdiği, davalının fider açma cezalarını davacıya yansıtabilmesi için, davacı tarafça sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirilmemiş olması ve bunun sonucu ihlâlin meydana gelmiş olmasının gerektiği, davacının işlerin yapımı sırasında tespit edeceği olumsuzlukları idareye bildirmek ve alacağı talimata

göre hareket zorunluluğunda bulunduğu, buna karşılık davalı kurum tarafından bu husustaki bakım ve iyileştirme çalışmalarını ve kontrolleri yaptığına dair bir belge ve bilgi sunulmadığı, fider açmalarının davacının sorumluluğunda bulunmayan etkenlerden kaynaklandığı gibi, bunların temel nedeninin davalı tarafından işletilen OG şebekesinin yetersizliği olduğu, kaynaklandığı, davalı kurumca davacıya arıza bakım ve onarım işinin sağlıklı yürütülmediğine dair bir ihtar gönderilmediği gibi, bu yönde düzenlenen bir tutanak ta bulunmadığı, fider açma cezalarının oluşumunda davacının kusur ve ihmalinin olduğuna dair ispat yükünün davalıda olduğu,

... tarafından davacıya yansıtılan fider açma cezalarına ilişkin ihlâllerin davacıdan kaynaklandığına dair bir belge de sunulmadığı, bu hususun delillendirilmediği, bu nedenle fider açma cezaları ile ilgili olarak davacının hak edişinden kesilen bedellerin yerinde olmadığı, davacının Ocak 2014 hizmet bedelinden ödenmeyen icra takibine konu bedelin davacıya ödenmemesinin sözleşme hükümlerine aykırılık oluşturduğu ve itirazın haksız olduğu gerekçesiyle, davanın kabulü ile itirazın iptaline, asıl alacağın %20'si oranında icra inkâr tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. Dava, tacirler arası hizmet sözleşmesine dayalı olarak başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 5. maddesinin yürürlükte bulunduğu dönemde Asliye Hukuk Mahkemeleri ile Ticaret Mahkemeleri arasındaki ilişki iş bölümü ilişkisi iken, 6335 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanun’un 5. maddesinde yapılan değişiklikle Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasında ilişki görev ilişkisi olarak değiştirilmiş ve bu durumda göreve ilişkin usul hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır.

Ancak, 6335 sayılı Yasa’nın 38. maddesi uyarınca 6102 sayılı TTK’na eklenen geçici 9. madde ile bu kanunun göreve ilişkin hükümlerinin, bu kanunun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden önce açılan davalarda uygulanmayacağı, bu davaların açıldıkları tarihte yürürlükte bulunan kanun hükümlerine tabi olduğu belirtilmiştir.

Dava, 01.07.2012 tarihinden sonra, 17.04.2014 tarihinde açılmış olup, davaya konu alacak tacir olan tarafların ticari işletmesi ile ilgili olduğundan, dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6102 sayılı TTK'nın 4/1. madde hükmü uyarınca nispi ticari dava niteliğindedir.

Ne var ki, mahkemenin yargı çevresinde Asliye Ticaret Mahkemesi bulunmamakta ise, 6102 sayılı TTK'nın 5/4. maddesinde Asliye Hukuk Mahkemesi'nce davaya devam edilmesi ve görevsizlik kararı verilmemesi gerektiği açıkça öngörüldüğünden, bu davaya Asliye Hukuk Mahkemesi olarak bakılmasında bir usulsüzlük bulunmamaktadır.

Dosya kapsamından, davacı tarafça 31.11.2013 tarihli 381.542,21 TL'lik faturadan ödenmeyen 61.724,86 TL'nin tahsili için icra takibine başlandığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ve mahkemenin gerekçesinde, davanın konusunun Ocak 2014 hizmet bedelinden tahsil edilemeyen kısmın oluşturduğu belirlenmiş olup, bu tespit icra dosyası kapsamına uygun düşmemiştir.

Öte yandan, davalı tarafça cevap dilekçesinde, delillerini bildirilmiş ise de, davalı delilleri toplanmadan dosya bilirkişiye verilmiş, davalı tarafça bilirkişi raporuna itiraz edilmesine rağmen, teknik nitelikte itirazlar cevaplanmadan, ek bilirkişi raporu alınmadan, hüküm kurulmuştur.

6100 sayılı HMK'nın 266/1. maddesi "Mahkeme, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir" hükmünü içermektedir.

Aynı Kanun'un 282. maddesinde belirtilen bilirkişinin oy ve görüşünün hakimi bağlamayacağı ve hakimin bilirkişi raporunu serbestçe takdir edeceği hükmü, HMK'nın 281. madde hükmü uyarınca bilirkişi raporunu yeter derecede kanaat verici bulmazsa bilirkişiden ek rapor ya da sözlü açıklama alabileceği veya yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırabileceği şeklinde anlaşılmalıdır.

Yoksa, hakimin bir kez bilirkişi incelemesine karar verildikten sonra bundan dönerek uyuşmazlığın çözümünün hakimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki ve mesleki bilgi ile çözümlenebileceği kabul edilemez. Kaldı ki, somut uyuşmazlık çözümünde bilirkişinin rey ve mütalaasına başvurulmasını zorunlu kılar niteliktedir.

Bu durumda mahkemece, taraflar arasındaki sözleşmenin ekini oluşturan şartnameler, bilirkişi raporunda sözü edilen sistem kullanım anlaşması, dava dışı ... tarafından kesilen cezalarla ilgili bilgi ve belgeler, varsa davacı işçilerine yapılan ödemelere ilişkin belgeler, sonuç olarak davalının tüm eksik delilleri getirtildikten sonra, takip konusu edilen dönem ile taraflar arasındaki sözleşmeler ve eki şartname hükümleri dikkate alınmak suretiyle davalının davacı hak edişlerinden kesme sebebi olarak açıkladığı, mahsup itirazı niteliğindeki savunması ile ilgili ayrıntılı, gerekçeli, denetime elverişli, davalının itirazlarını cevaplar nitelikte rapor alınıp, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye ve yanılgılı gerekçeye dayalı olarak hüküm kurulması doğru olmamıştır.